Corrupción y Soborno Transnacional en la Ley Penal Empresaria

1. Introducción al problema.

El nuevo régimen de responsabilidad penal de personas jurídicas privadas –ya sean de capital nacional o extranjero, con o sin participación del estado- por hechos de corrupción y cohecho transnacional, está próximo a entrar en vigencia.[1] Una de las motivaciones que originó su promulgación, fue el deseo de la Argentina de ingresar, como miembro permanente de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico).[2] Es que la incorporación de leyes contra la corrupción empresaria, es una exigencia de la Convención de la OCDE contra el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997)[3] que la Argentina suscribió y ratifico por ley nacional.[4]

Este tipo de leyes anticorrupción se ve inspirada en otros antecedentes del estilo tales como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de USA (FCPA, por sus siglas en inglés).[5] En similar sentido, vino luego la UK Bribery Act del Reino Unido, Italia, España y Francia. [6] En América Latina, Brasil, Chile, Colombia, México y Perú ya tienen normas del estilo.

La ley argentina recién promulgada, se trata de una llamada “ley ómnibus”, por las variadas disposiciones de su texto, que merecen ser evaluadas desde múltiples órbitas, tales como las del derecho penal empresario, procesal penal, recupero de activos producto de actos de la corrupción y lavado de activos (asset recovery), o bien en cuestiones de definición jurisdiccional de los delitos de “soborno”[7] o también en relación a los llamados “acuerdos de cooperación” del artículo 18 de la nueva Ley, que las empresas y otros entes privados podrán suscribir con el Ministerio Publico Fiscal.

Así, para evitar dispersiones de tipo analítico, me focalizaré en el análisis profundo del artículo 36 de la nueva “Ley de Responsabilidad Penal Empresaria” que modifica el primer párrafo del artículo 268 (2) del Código Penal y pasa a reprimir con prisión de dos (2) a seis (6) años, multa de dos (2) a cinco (5) veces el valor del enriquecimiento e inhabilitación absoluta perpetua “el que al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial aplicable suyo o de persona interpuesta para disimularlo, ocurrido con posterioridad a la asunción de un cargo o empleo público y hasta dos (2) anos después de haber cesado en su desempeño.”

En concreto, me preguntaré, primero (en el p. 2) si la nueva redacción del citado artículo del CP, es compatible con los principios tradicionales del derecho procesal penal, puntualmente con el de no revertir la carga probatoria. Se analizará, así, lo que debe probar cada parte (el fiscal y/o juez por un lado y el acusado por el otro) en el juego de garantías individuales propios del debido proceso y la presunción de inocencia. Una vez superado este debate, (en el p. 3) corresponderá referirnos a cuales podrían ser aquellas pruebas directas o indirectas (pero siempre sustanciosas y legales) por medio de las cuales se pueda demostrar suficientemente la condición de “ganancia criminal” de los bienes que en forma sospechosa e inconsistente se incorporen al patrimonio del funcionario público en los términos y condiciones exigidos por el nuevo artículo 268 (2) del CP en estudio. Veamos.

 

2. Debate en torno a la presunción de inocencia en cuanto a la logística de la carga probatoria.

La imposición de una pena (multa, prisión/reclusión o inhabilitación) debe estar acompañada de un número de garantías constitucionales tales como las ligadas al debido proceso y al derecho de defensa en juicio (art. 18 CN). Las garantías más importantes son aquellas relacionadas con las prerrogativas internacionales de derechos humanos. El derecho a la presunción de inocencia hasta el dictado de una condena, está estipulado en el art. 8, inc. 2, de la Convención Americana de Derechos Humanos, que dice así: “toda persona acusada de cometer un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”.^[8] Se expresa una disposición casi idéntica en el art. 14, inc. 2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley”.[9] En esta misma línea, el art. 6, inc. 2, de la Convención Europeo de Derechos Humanos (CEDH) dice: “Toda persona acusada de un ilícito penal se presume inocente hasta que su culpabilidad haya sido legalmente declarada”.[10]

La presunción de inocencia, según su definición común, es una garantía procesal de estricta justicia y su base se encuentra en la naturaleza punitiva del derecho criminal y en la necesidad de proteger al acusado, frente al posible abuso y ejercicio sin límites claros que ejerza el poder del Estado. La regla opuesta, una presunción de culpabilidad de aquellos que sean juzgados, impondría una carga desmedida sobre las personas sometidas a proceso penal y delegaría en los funcionarios del Estado –sobre todo en los que están a cargo de impartir justicia- un exagerado poder por sobre los derechos de todo acusado.^[11]

Este principio tiene varias ramificaciones. Una se refiere al trato de los sospechosos y los procesados antes y durante el juicio, insistiendo en que tal trato debe ser consistente con el respeto de su inocencia. Y otra se refiere a la logística de la prueba en causas penales; por ejemplo, lo que debe probar cada parte y el estándar probatorio al que debe arribar la acusación a los efectos de revertir la señalada presunción de inocencia. Éste será el enfoque de nuestro análisis.

El principio general en los sistemas de derecho continental como el de Argentina, España o Francia (civil law) y los del derecho anglosajón como USA o UK (common law) es que la responsabilidad penal de un individuo y/o un ente jurídico debería ser demostrada con prueba neutral, sustanciosa y consistente, que arribe al estándar probatorio definible como “fuera de toda duda razonable” (en inglés, beyond a reasonable doubt) y no mediante prejuicios o un criterio de mayor probabilidad. La exigencia respecto de tal estándar probatorio variara, por supuesto, a medida que la investigación penal avance en sus estadios procesales (ej., llamado a indagatoria, procesamiento, requerimiento de elevación a juicio y la condena).

En los países de derecho continental se denomina normalmente al destacado estándar probatorio, como “la ley de la íntima convicción del juez, sustentada en prueba neutral, de calidad y suficiente” (en francés, l’intime conviction du juge).^[12] Hay quienes puedan argumentar que una forma de expresar este alto estándar probatorio, seria a través de la imposibilidad de requerirle al acusado que desde el comienzo mismo de una investigación penal y en base a una simple/vaga acusación fiscal se le exija refutar su culpabilidad/responsabilidad penal. En igual sentido, se podría agregar que en los sistemas democráticos, sería improcedente para los tribunales juzgar con una presunción inicial mínima de culpabilidad, contra la cual el acusado debe argumentar para desplazar o despejar la formulación de cargos basada en simples indicios o prejuicios que existan en su contra.^[13]

En sucesivas ocasiones la Corte Suprema de Justicia de nuestro país puso énfasis en la importancia de la presunción de inocencia; dejando en claro que el estándar probatorio del auto de procesamiento y/o condena no debe ser sustituido por indicios contrarios, resaltando que los fallos de índole penal deberían mantenerse dentro de límites razonables que tengan en cuenta la importancia de lo que está en juego, debiendo respetar los derechos de la defensa en juicio.^[14] Los tribunales internacionales y regionales de derechos humanos también han articulado esta misma postura; argumentando que la acusación que se formule sobre el acusado debe contener, con el grado de suficiencia probatoria que así lo exija el estadio del proceso investigativo, la concurrencia solvente y concordante no sólo del elemento objetivo (actus reus) del delito, sino también de su aspecto subjetivo (mens rea o guilty mind).^[15]

Pues bien, una vez realizado un recuento actual y detallado sobre las valoraciones constitucionales que suelen tenerse en cuenta para evaluar el alcance de ciertas ramificaciones propias de la presunción de inocencia, corresponde referirnos ahora a aspectos claves del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal. En este sentido, nos detendremos en el siguiente aspecto de la nueva fórmula penal, que se refiere a los cargos que recaigan sobre el “servidor público”,[16] que “al ser debidamente requerido, no justificare la procedencia de un enriquecimiento patrimonial aplicable suyo o de persona interpuesta para disimularlo,…”.

En definitiva, una primera y rápida evaluación del citado articulado 268 (2) del CP, podría darnos la pauta de que el juzgamiento de este nuevo delito exigiría a la acusación fiscal que demuestre, suficientemente, que los bienes no justificados que se integran, por cualquier vía, al patrimonio del sujeto que ostente o ha ostentado en los últimos 2 años un cargo o empleo público, representan un “incremento patrimonial injustificado”; o bien, en otros términos, que los bienes de valor económico que se integran en forma sospechosa e irregular al patrimonio del servidor público representan una indudable y evidente “adquisición o ganancia económica delictiva”.

A su vez, se podría agregar que para probar tal condición irregular de los bienes de origen incierto e injustificado, no sería necesario demostrar, en todos los casos, muchas especificidades acerca del delito fuente y adquisitivo (adquisitive crime) a raíz del cual se habría originado tal “ganancia criminal”. Así, a modo de ejemplo, no sería necesario en todos los casos, identificar y probar quién, cómo y cuándo se cometió el delito fuente (ej. Corrupción pública o privada, soborno transnacional, narcotráfico o trata de personas, extorsión, entre otros) a raíz del cual se enriqueció el “servidor público”.

En línea con lo expuesto hasta aquí, se podría decir también que la condición de lo que he llamado “bienes/ganancia criminal” -que significó el enriquecimiento ilegal del servidor público- se podrá demostrar, suficientemente, a través de las sospechosas circunstancias en las que se manejaron los bienes en posesión o dominio injustificado del funcionario o de persona interpuesta, que deben ser tales como para dar lugar a la conclusión irrefutable y evidente de que sólo pueden derivar del delito. Puesto en otros términos, se podrá demostrar que los bienes en posesión, disfrute o inversión del servidor público, por el mismo o a través, por ejemplo, de terceros testaferros o estructuras societarias “pantalla”, representan una evidente “ganancia económica delictiva”, sin que sea necesario establecer con precisión y en todos los casos de qué delito fuente derivo el enriquecimiento ilícito del servidor público.

El nivel probatorio que se exige para demostrar el enriquecimiento injustificable del “servidor público”, no debe admitir, bajo ninguna perspectiva, la reversión lisa y llana de la carga probatoria, ni mucho menos la violación indiscriminada del principio de inocencia. Para ello, la formulación de cargos del fiscal debería recopilar suficientes pruebas, generalmente indirectas (pero concordantes y neutrales) que alcancen el estándar probatorio propio del estadio procesal de la pesquisa (ej., llamado a indagatoria, auto de procesamiento o condena).[17] Por ejemplo, la acusación del fiscal al momento de formular su alegato final en el debate oral, antes de la condena, debería alcanzar el estándar de prueba “más allá de toda duda razonable” que exige el principio de inocencia, antes de solicitar una condena de multa, prisión e inhabilitación basada en meras presunciones infundadas o simples indicios.

En conclusión, deben respetarse todas las garantías propias del debido proceso y el derecho de defensa, a los fines de dar por probados los elementos subjetivos y objetivos del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal que aquí se analiza.

Cabe hacer referencia, ahora, al marco del derecho penal internacional, en relación a la posibilidad de invertir la carga probatoria, aunque sea en forma excepcional y parcial en supuestos de delitos complejos, económicos y de la denominada “nueva criminalidad” como el que estamos tratando (a los que se les suele sumar los de narcotráfico, trata de personas, secuestro extorsivo y delitos migratorios y contra el crimen organizado).

En este sentido, el único tratado internacional que contempla esta posibilidad y solo para supuestos de “narcolavado” es la Convención contra el Trafico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988 (denominada comúnmente como Convención de Viena).[18] El art. 5, inc. 7, permite a los Estados parte “considerar la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes […], en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos”. Así, según dicha cláusula, los Estados parte tienen la opción de incluir una inversión de la carga de la prueba al demostrar que los bienes son el resultado de un delito. No pude encontrar, a su vez, leyes modelos ni recomendaciones internacionales claras (instrumentos de Derecho no vinculantes – soft law) que respalden dicha inversión de la carga de la prueba en delitos tales como el de enriquecimiento ilícito e injustificado de funcionarios públicos y/o sus posteriores maniobras de ocultamiento, reinversión o reciclado de tales ganancias económica.

A nivel nacional, tampoco pude encontrar figuras de enriquecimiento ilícito de servidores públicos que reviertan, lisa y llanamente, la carga probatoria. Hay quienes puedan decir, equivocadamente, que el comúnmente llamado “delito de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos” de los arts. 267, 268 y ss. del CP, en sí mismo, conlleva una reversión, lisa y llana, de la carga probatoria. Sin embargo, como expondremos a continuación, con un ejemplo del derecho comparado, aquella afirmación seria incorrecta y posiblemente también exagerada. Lo que si reconozco es que alguien podría decir, quizás también de manera exagerada, que las formulas penales tales como las del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal bajo análisis, contemplan una tenue y parcial reversión de la carga de la prueba (que no es lo mismo que afirmar, sin titubeos ni matices que la carga probatoria, lisa y llanamente, se ve revertida).

Un ejemplo del derecho comparado donde se expresa este debate (esto es, reversión parcial de la carga probatoria) se da en el delito de reciclado de activos de los Estados Unidos de México, que en el art. 400 bis de su “Ley Federal contra la Delincuencia Organizada” (LFDO) dice así: “Se consideran productos de una actividad criminal, a los recursos, derechos o bienes de cualquier naturaleza, cuando existan indicios fundados o certeza de que provienen directa o indirectamente o representan las ganancias derivadas de la comisión de un delito y no puede acreditarse su legítima procedencia” (el resaltado me pertenece).^[19]

Pues bien, alguien podría decir que la citada fórmula penal colisiona con las garantías de presunción de inocencia, al habilitar al fiscal y/o juez, al demostrar indicios suficientes de criminalidad, invertir la carga de la prueba y hacerla recaer sobre el acusado. Este supuesto se daría, según esta posición, al configurarse un tipo penal que endilga responsabilidad penal sobre la persona que siendo intimada por el fiscal con indicios ciertos y suficientes, no logra acreditar la legítima procedencia de sus bienes o patrimonio; situación inconcebible a la luz del estándar probatorio que demanda el principio tradicional de la presunción de inocencia.[20]

Ahora, por más razonable que parezca el argumento antes desarrollado, considero que tal posición resulta exagerada. Si uno lee detenidamente el citado artículo 400 bis de la LFDO de México, se dice que la formulación de cargos que recaiga sobre el acusado deberá contar con “indicios fundados o certeros” para luego si dar lugar al acusado a que ejerza su derecho de defensa en juicio en cuanto a lo que se refiera a la justificación del origen de sus bienes incorporados a su patrimonio de manera sumamente irregular, sospechosa y/o delictiva. En este mismo sentido, pareciera que la utilización de la expresión “indicios suficientes o certeros” no habla justamente de una acusación fiscal tenue y basada en presunciones débiles o infundadas, ni nada que se le parezca; es más, todo lo contrario: la categoría de elementos probatorios “suficientes” o “certeros” hablan de un nivel elevado de evidencias que no parece conllevar colisiones posibles con garantías constitucionales ligados al principio de la presunción de inocencia.

Así, en síntesis, y haciendo un legítimo paralelismo con las circunstancias expuestas en torno al artículo 400 bis de la ley mexicana, parece claro que las disposiciones del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal Argentino, tampoco violentan los principios tradicionales del derecho penal y procesal penal, al no verse comprometidas las garantías de derechos humanos y del debido proceso tales como las de presunción de inocencia. Esto sería así, siempre y cuando la acusación del fiscal que dé lugar a oír en defensa al acusado, a los efectos de que justifique el origen y naturaleza de los bienes inconsistentemente incorporados a su patrimonio, se encuentra fundada en prueba indiciaria “suficiente” y “concordante” que le de sustento a la formulación de cargos.

En otros términos, se podría decir que una vez que el fiscal establece la causa probable –con prueba suficiente y neutral- el servidor público podría demostrar, en ejercicio de todos su derechos de defensa en juicio, que los bienes no son el resultado de un delito (p. ej., mediante la demostración de su origen legítimo) o que ha hecho todo lo que podía esperarse, razonablemente, para evitar el uso prohibido de los bienes de origen incierto o que tales bienes ingresaron a su patrimonio pero sin su conocimiento (dolo directo) o sospecha (dolo indirecto) de su origen evidentemente irregular o criminal. Estos son tan sólo algunas de las líneas de defensa tendientes a que el acusado muestre la falta de conformación, en sus matices objetivos y subjetivos, del art. 268 (2) del CP.

La citada valoración está en línea, a su vez, con las conclusiones arribadas por la Cámara de los Lores, en el caso Lambert^[21] donde se sostuvo, entre otras cosas, que la carga de la prueba debe recaer sobre la fiscalía y que el mero hecho de que la dificultad probatoria a la hora de conformar los delitos de la nueva criminalidad económica –como el del art. 268 (2) CP bajo estudio- no es motivo suficiente para sostener la inversión de la carga probatoria.

Pero las dificultades probatorias en los procesos penales de estas características no constituyen el único argumento para que alguien pretenda invertir la carga de la prueba o flexibilizar el requisito de probar “suficientemente” los delitos tales como el del nuevo artículo 268 (2) del CP.[22] En efecto, los partidarios de “flexibilizar” el estricto respeto de la presunción de inocencia para supuestos, por ejemplo, de corrupción y/o soborno transnacional adjudicado especialmente a servidores públicos, suelen citar la seriedad de los delitos involucrados y la amenaza para la transparencia de los mercados y/o la solvencia de las arcas del Estado, o bien también la posición exagerada de que las acciones de soborno más encumbradas y masivas podrían conllevar una desestabilización de la economía o del régimen democrático de gobierno, generando una amenaza inconcebible para el desarrollo igualitario y equitativo en la distribución de las riquezas de un Estado.

Ésta parece ser la opinión de quienes se manifiestan, por ejemplo, a favor de darles carácter de “imprescriptibles” a los delitos de corrupción contemplados, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003) [23] o bien en la Convención de la OCDE para Combatir el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997).[24] En breve, la elevación al carácter de “imprescriptibles” de los delitos de corrupción pública es criticable desde, por lo menos, dos puntos de vista. Primero, se asimila incorrectamente, en cuanto a sus efectos de imprescriptibilidad, a los llamados “crímenes transnacionales” (treaty crimes) tales como los de corrupción, lavado de activos, con los delitos esenciales o stricto sensu que si se suelen catalogar de “imprescriptibles” al estar contemplados en el “derecho de gentes”; desde siempre.[25] En segundo lugar, la posición de declarar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción resulta ser una opinión aislada y en soledad (sin alcanzar consensos mínimos) al no estar contemplada en ninguno de los tratados de derecho penal internacional que se refieren a la temática en cuestión.[26]

 

3. La prueba indiciaria y su relevancia para demostrar el enriquecimiento patrimonial injustificado del nuevo artículo 268 (2) del Código Penal, en sus aspectos objetivos y subjetivos.

Las pesquisas a raíz del delito en cuestión deben demostrar la existencia de un enriquecimiento patrimonial injustificado del servidor público, en cuanto a que no puede justificar, razonablemente, la procedencia de su incremento patrimonial; o bien, puesto en otras palabras, que los bienes o capital de valor económico que se incorporan a su patrimonio no representan el producto derivado del delito (o lo que se conoce como una “adquisición o ganancia delictiva”).

Demostrar el elemento objetivo y subjetivo del delito del artículo 268 (2) CP puede ser una tarea ardua, si se tiene en cuenta que los delitos económicos y patrimoniales como éste, suelen incluir procesos ocultos y complejos con elementos transfronterizos y efectos variables. Tal es el caso, por ejemplo, cuando activos inicialmente obtenidos por el servidor público a partir de un delito (ej., venta de drogas, extorsión o robo) son convertidos en otros objetos y luego transferidos de una jurisdicción a otra, de manera que los activos sustitutos son, más tarde, incorporados en forma sigilosa y disimulada al patrimonio del servidor público.

Veamos este concepto con el siguiente ejemplo: se transfiere dinero en efectivo generado a partir de un delito cometido en el país A a una cuenta bancaria abierta por el funcionario público en el país B, y luego este dinero electrónico (e-money) se convierte en instrumentos financieros, tales como órdenes de pago a nombre de terceros testaferros, en el país C, para luego, por último, ingresar al patrimonio del funcionario en forma de acciones de una sociedad “pantalla” que a su vez es accionista de una petrolera, en el país D.

De acuerdo con la explicación anterior, podría decirse que las pruebas directas suelen no existir o ser insuficientes en las investigaciones por delitos complejos y económicos como el que estamos analizando. Como “pruebas directas” me refiero a las evidencias que se basan en el conocimiento o la observación personal y que, de ser ciertas, demuestran un hecho sin pruebas indirectas. Por ello, dado a la dificultad de obtener pruebas directas en las investigaciones de este estilo, la acumulación de pruebas indirectas/indiciarias para demostrar, entre otros aspectos del tipo penal, que los bienes incorporados al patrimonio del funcionario representan un “ingreso injustificado” de bienes, resulta fundamental. Para este análisis, “pruebas indiciarias o indirectas” se refiere a los hechos o circunstancias de los que se puede deducir la existencia de otros hechos o realidades a través de un proceso de interpretación lógica.^[27]

La relevancia de la prueba indiciaria no sólo se relaciona con demostrar suficientemente la incorporación directa o indirecta al patrimonio del servidor público bienes de procedencia injustificada y/o origen incierto o sospechoso (elemento físico u objetivo clave del delito en cuestión), sino con demostrar el conocimiento (dolo directo) o la sospecha real (dolo eventual) de que los bienes que ingresan al patrimonio del sujeto publico tienen un origen no justificado o incierto (esto es, uno de los elementos subjetivos claves del delito en cuestión).

Resulta claro, entonces, que los términos objetivos del tipo penal, como así también los subjetivos (el conocimiento, la intención o el propósito) necesarios para conformar el delito en cuestión, debería inferirse, como se dijo antes de circunstancias fácticas o indicativas de los hechos investigados. De esta manera, reconocen la importancia y la validez de la prueba indirecta en el contexto de las investigaciones sobre los delitos bajo estudio resulta necesario y legítimo.

Pero, ¿cuáles son los parámetros típicos establecidos en el derecho penal internacional o bien en los cuerpos legislativos y tribunales domésticos para considerar las pruebas indirectas en el contexto de una investigación de enriquecimiento ilícito de funcionarios públicos? Este debate es abordado, por ejemplo, en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción del 2003, que destaca la trascendencia de la prueba indiciaria en delitos complejos que hacen a la detección, embargo y confiscación/decomiso del producto de delitos de corrupción o bien de las acciones de ocultamiento y/o lavado de activos de los delitos derivados de tales actos de corrupción.[28]

A nivel doméstico, también encontramos algunos ejemplos del tema en cuestión. Por ejemplo, el art. 462, inc. 39, del Código Penal de Canadá, sobre “lavado de dinero, crimen organizado y corrupción”, dice: “[…] el tribunal puede inferir que los bienes fueron obtenidos a partir de la comisión de un determinado delito, o que derivan de este, en los casos en los que las pruebas demuestren que el valor, tras la comisión del delito, de todos los bienes de la persona acusada de haber cometido el delito, excede el valor de todos los bienes de esa persona antes de la comisión del delito y el tribunal está convencido respecto de que los ingresos de la persona provenientes de fuentes no relacionadas con los delitos en cuestión cometidos por esa persona no pueden dar cuenta de manera razonable de tal incremente en el valor patrimonial”.

Tribunales constitucionales, tales como la Corte Suprema de España, como así también el tribunal de Casación Penal Federal de nuestro país, ya han expresado su opinión sobre la prueba indiciaria válida que ayuda a conformar, legítimamente, la condición de “ganancia económica criminal” de los bienes que sospechosamente y sin justificar su origen y naturaleza se integran al patrimonio individual. Así, según estos tribunales constitucionales, hay varios escenarios que pueden considerarse como prueba indirecta o indiciaria a fin de demostrar los elementos objetivos y subjetivos que dan lugar a demostrar suficientemente, cabe insistir, en el carácter de “adquisición o ganancia económica de origen y naturaleza criminal”. El contenido y análisis de estos fallos de orden constitucional, en su mayoría aplicable a casos de lavado de dinero, son aplicables a la conformación de muchos elementos del tipo penal bajo estudio.^[29] A continuación nos referiremos, entonces, a aquellas circunstancias probatorias, que, así creo, nos ayudarán a conformar la prueba indiciaria suficiente como para, eventualmente, constituir los elementos subjetivos y objetivos del art. 268 (2) CP:

a) El uso criminal de sociedades offshore con actividades simuladas o sin relación comercial que justifique el movimiento de importantes sumas de dinero en efectivo; en particular, si tienen domicilio en los llamados “centros offshore” o jurisdicciones catalogadas de “paraísos fiscales”.

b) El uso de testaferros, entendidos como individuos que no tienen una disposición real de los activos injustificados; sumado al perfil fiscal sospechoso que puedan representar ciertos directores o accionistas de empresas, en cuanto a que figuran impositivamente como jubilados en la categoría de autónomos o bien en calidad de monotributistas, pero que en la práctica controlan riqueza, administrando inmuebles o realizando inversiones sin poder justificar su origen.

c) La posesión o el uso de documentos falsos o apócrifos.

d) Las acciones de ocultamiento tendientes a romper con el “seguimiento de la ruta del dinero” a fin de evitar pesquisas de orden penal, administrativa o civil de recupero de activos, decomiso o lavado de activos.

e) La disposición de grandes cantidades de dinero en efectivo sin justificación de su origen.

f) El hecho de que los fondos claramente no tengan un origen legal (es decir, que el dinero no provenga de una herencia, un préstamo, una donación o cualquier otro ingreso legal).

g) La simulación de negocios y los incrementos injustificados de activos o movimientos de capitales que no tienen ningún propósito comercial claro y declarado.

h) Inconsistencias contables, aumentos de capital o amortizaciones de bienes en forma sospechosa, infundada e injustificable desde el punto de vista fiscal y real.

i) Actividades económicas o lazos, aunque sea indirectamente, con el tráfico de drogas, corrupción, trata de personas, venta de armas, balances falsos, entre otros delitos graves contra la propiedad, seguridad individual, libertad y la salud pública.

j) La utilización de estructuras fiduciarias que actúan deliberadamente a espaldas de los controles oficiales, tales como la UIF, IGJ, AFIP, SENASA, entre otros.

k) La utilización de sociedades “pantalla”, “fantasma” o “cascara”, o bien la conformación de sociedades “gemelas” o “espejo”, tendientes a ocultar la naturaleza y origen incierto o criminal de los bienes que se integran al patrimonio –en nuestro caso del servidor público- a título personal o mediante persona interpuesta para su ocultamiento, simulación o disimulo.

l) Aumentos de capital con rasgos de inconsistencia y derivados de transferencias internacionales de origen sospechoso o incierto;

ll) Depósitos bancarios con dinero en efectivo o con cheques de terceros, cuando el titular de la cuenta se niega a declarar, por ejemplo a la entidad financiera, respecto del origen y justificación de los montos.

m) Cuando los “sujetos obligados” del art. 20 y ss. de la ley 25.246 (bancos, aseguradoras, contadores u otros profesionales tales como los escribanos y administradores de fideicomisos)[30] “cierran deliberadamente los ojos ante lo evidente” y se abstienen de indagar más en profundidad, sobre el origen, identidad y naturaliza del dinero de sus clientes; porque sospechan la verdad pero no quieren confirmar sus sospechas (wilfull blindness).[31]

n) Utilización de domicilios falsos, artificiales, deshabitados o inconsistentes; sobre todo cuando los apócrifos se declaran ante organismos públicos y de contralor (ej., Migraciones, AFIP, IGJ, UIF).[32]

o) En resumen, todo escenario económico que genere las situaciones enumeradas, y más, en la medida en que puedan ser clasificados de “irregulares” o “sospechosas” desde el punto de vista financiero y que no indiquen razonablemente una situación diferente a un intento de ocultar, disfrazar o distraer activos de origen injustificado que puedan conformar la denominada “ganancia económica del delito”.[33]

 

4. Conclusiones

La fórmula legal del nuevo artículo 268 (2) del CP, incorporado en el artículo 13 de la “Ley de Responsabilidad Penal de la Empresa”, mantiene un justo equilibrio, compatible entre el principal objetivo de la eficacia en el juzgamiento de este nuevo delito y el respeto de las garantías del debido proceso, tales como las de presunción de inocencia.

Por otra parte, también se dijo que la prueba indiciaria invocada para demostrar elementos clave del delito bajo estudio, tales como la existencia de bienes incorporados al patrimonio del servidor público que significan evidentes “ganancias criminales”, podría incluir una gran variedad de actos, subterfugios u operaciones comerciales de carácter sospechoso, inexplicable e injustificable. Estas evidencias, como hemos visto, podrían conformar lo que se denomina como prueba indiciaria “neutra, concordante y concluyente”. Así, y a fin de evitar violaciones a los principios constitucionales de presunción de inocencia, la prueba indicativa que se invoque debe ser lo suficientemente convincente como para satisfacer el estándar probatorio que así lo exija el estadio procesal en el que se encuentre la pesquisa (teniéndose siempre como mira final, alcanzar el nivel deseado de la “íntima convicción sustentada en prueba objetiva y suficiente” (para el derecho continental) o del estandar “más allá de toda duda razonable” (para los países del common law).

Es decir, en síntesis, el delito del nuevo artículo 268 (2) CP no podría ser condenado sobre la base de meras presunciones, prejuicios o indicios menores. Todas las garantías procesales deben ser respetadas al momento de demostrar, por ejemplo, que los bienes incorporados al patrimonio del servidor público conforman lo que se denomina como la “ganancia/adquisición económica criminal”.

 

-----------------------------------------------------------------------

NOTAS

[1] El pasado 10 de noviembre la Cámara de Diputados sancionó (sin modificaciones con respecto al texto de ley que venía de la Cámara de Senadores) el denominado “Régimen de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica por Hechos de Corrupción y Cohecho Transnacional" (más conocida como “Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”) que había tenido su origen en un proyecto de ley presentado por el PE a la Cámara de Diputados. La iniciativa, próxima a transformarse en ley con vigencia de orden publica, llevara el número de Ley 27.401.

[2] Se trata de uno de los primeros anuncios en materia de política exterior, transparencia y macroeconomía que anuncio el Ing. Mauricio Macri al asumir como Presidente de la Nación. Ver, p. ej., Recetas de la OCDE, el “club” que mira Macri, Diario Perfil, 13 Diciembre 2015.

[3] Firmado el 17 de diciembre de 1997; entro en vigencia el 15 de febrero de 1999. Hoy en día, más de 38 países son parte de la Convención de la OCDE; entre ellos, los 35 miembros plenos de la OCDE, además de cinco países no miembros: la Argentina, Brasil, Bulgaria, Estonia y Eslovenia.

[4] Ley 25.319 de 1998.

[5] Inicialmente promulgada por el Congreso de USA en 1977; con modificaciones en 1988 y 1998.

[6] Para más sobre los antecedentes legislativos de este estilo de normas ver: Monty Raphael QC, ‘Bribery – Law and Practice’ (Oxford University Press, Oxford 2016) Cap. II, titulado “Background and the Development of Domestic Law”.

[7] La expresión “soborno” o “corrupción” se expresa en los términos del Código Penal Argentino (CP) para hacer referencia a los delitos de cohecho, tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, entre otros ilícitos penales incluidos en el art. 1) de la Ley en cuestión.

[8] La Convención Americana de Derechos Humanos (también conocida como “Pacto Interamericano de Derechos Humanos de San José de Costa Rica”) se firmó el 22 de noviembre de 1969 y entró en vigencia el 17 de julio de 1978.

[9] El PIDCyP firmado el 16 de diciembre de 1966, tiene vigencia desde el 23 de marzo de 1976.

[10] La CEDH se encuentra vigente desde el 3 de septiembre de 1953.

[11] Este tema se trata, en parte, en A. Ashworth, “Criminal Law, Human Rights and Preventive Justice” en B. McSherry, A. Norrie y S. Bronitt (eds.), ‘Regulating Deviance: The Redirection of Criminalization and the Future of Criminal Law’ (Oxford, Hart, 2009) pag. 87-107.

[12] Antonio Cassese, ‘International Criminal Law’ (2nd Ed., Oxford, Oxford University Press, 2008) pag. 380.

[13] Andrew Ashworth, ‘Human Rights, Serious Crime and Criminal Procedure’ (Londres, Sweet & Maxwell 2002) pag. 14.

[14] Para más sobre este debate, con las citas correspondientes de la CSJN y otros tribunales constitucionales de USA, UK, España, Alemania, entre otros países del derecho continental y common law ver: R. Durrieu Figueroa ‘Terrorismo, delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso’, La Ley (Thomson Reuters) del 21 marzo 2014.

[15] Este debate emerge, por ejemplo, en “Phoam Hang vs. Francia”, Corte Penal Europea de Derechos Humanos, Serie A, Nº 243 25/9/1992, párr. 34. Ver también, “Barberá, Messegué y Jabordo vs. Espana”, Serie A, N° 146 (6/12/1988), párr. 77: “…el delito reprochado, por más grave que fuere, debe ser probado con prueba suficiente”.

[16] Debo reconocer que la costumbre de invocar como sinónimo de la palabra “funcionario público” el término “servidor público” se lo debo al Lic. Alfonso Prat Gay. El prestigioso economista, en compañía del Rabino Sergio Bergman, realizó una visita a la Cámara de los Lores (año 2009) ocasión en la que se refierio a los deberes propios de quien asume un cargo en la función pública; quien fue caracterizado por Prat Gay como un verdadero “servidor público”, expresión que según destacó provenía de una traducción literal de la palabra en Ingles “public servant” (i.e., a government official or employee).

[17] Sobre este tema vuelvo en detalle en el punto 3) siguiente.

[18] Firmada en Viena, Austria, el 19 de diciembre de 1988, y con vigencia desde el 11 de noviembre de 1990. Más de 190 países han firmado y ratificado la Convención.

[19] Para más detalles ver, por ejemplo: FATF, “Mutual Evaluation Report of Mexico”, Reporte del 17 de octubre del 2008, pag. 10.

[20] A esta conclusión, que ahora creo incorrecta, arribé hace algunos años. Ver, en este sentido, R. Durrieu Figueroa, ‘La ganancia económica del delito’ (Marcial Pons, 2017) pag. 355.

[21] “Lambert”, 3 W.L.R. 206 (2001).

[22] Dentro de la idea de flexibilizar, disminuir y hasta en algunos casos eliminar ciertas garantías constitucionales, ante delitos graves de la denominada “nueva criminalidad” están los defensores del llamado “Derecho penal del enemigo”. No es momento de entrar a debatir este interesante asunto; sin perjuicio de ello tan sólo diré que las teorías modernas que habilitan incluso la eliminación de ciertas garantías elementales de derechos humanos, ante la real amenaza de los verdaderos flagelos de nuestra era (terrorismo, narcotráfico, lavado de activos) son asimilables a lo que llamo “el opio de los debates jurídicos”. Quizás sin indagar en profundidad sobre muchos conceptos o instrumentos jurídicos se habilita la resignación y abandono de principios claves, por ejemplo, del debido proceso o defensa en juicio. Para más sobre esta posición de no resignar garantías fundamentales claves ante la amenaza, por ejemplo, del crimen organizado extremo o el terrorismo, ver: B. Goold y L. Lazarus (eds.) “Security and Human Rights” (Oxford, Hard, 2007) pag. 203-226.

[23] Firmado en México DF, México y adoptado el 1 de octubre 2003; en vigencia desde el 14 de diciembre de 2005. En la actualidad más de 140 países han firmado y ratificado esta Convención.

[24] Ver art. 2 y ss. de la Convención que penaliza el denominado “soborno transnacional” entre otras prácticas corruptas. Para más detalle, ver: R Durrieu Figueroa “Business Crimes in Argentina & Latin America” (Ad-Hoc, Bs As, 2007).

[25] Para mas sobre este debate ligado a la diferencia entre los treaty crimes (ej., delitos de corrupción, lavado de activos) que se encuentran tipificados en el derecho penal internacional hace relativamente poco tiempo; con respecto a  los strictu sensu crimes (ej., delito de piratería, genocidio, crímenes de guerra o de lesa humanidad) que están, de siempre, en el derecho de gentes, ver: R. Durrieu Figueroa ‘Rethinking Money Laundering & Financing of Terrorism in International Law’ (Martinus Nijhoff, The Hague & Boston, 2013) Cap. II, sec. 6.

[26] Para un debate más amplio y profundo de la cuestión planteada, ver los debates parlamentarios de la Cámara de Diputados y del Senado de la Nación Argentina que terminaron por desechar la idea de declarar imprescriptibles los delitos de corrupción y soborno transnacional, que había sido contemplado en los primeros borradores y Proyectos con media sanción, incluso, de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas que aquí se trata. En este sentido, ver puntualmente las discusiones en distintos foros de debate (ej., debates en Comisión en la Cámara de Diputados y luego en Senadores) muchos de las cuales participo el suscripto en calidad de experto invitado por organismos públicos y privados (ej., la Amcham – Cámara Argentina Estadounidense de Comercio).

[27] J. L. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, Buenos Aires, Depalma, 2001, pag. 190.

[28] Ver Dictamen del Procurador General de la Nación Argentina en la causa “Brewer, Nicholas s/causa Nro. 9410 S.C. B. 434, L.XLVI”.

[29] Según, por ejemplo, de las sentencias del Tribunal Supremo de España del 7 de diciembre de 1996, 23 de mayo de 1997, 15 de abril de 1998, 28 de diciembre de 1999, 10 de enero del 2000, 18 de septiembre del 2001, 29 de septiembre del 2001, 29 de noviembre del 2003 y 25 de febrero del 2004. Vid., asimismo, Tribunal Supremo Español (TSE), 3207/2006; 7129/2010 y 920/2011. Ver, también, en nuestro país, el precedente “Sanchez” (CFCP, Sala 3, Causa Nro. 1313/13, reg. 2377, del 11/11/14); o bien, el antecedente del Jdo. Criminal y Correccional Federal Nro. 7, Sec. 13, causa “B., L. y otros s/encubrimiento y otros”, causa Nro. 3017/13, rta. 25/08/2017.

[30] Los abogados en la Argentina, no son (ni deberían ser) considerados “sujetos obligados” en materia de prevención de lavado de dinero. Sobre esto ver, del suscripto: “¿Debe el abogado ser incluido como sujeto obligado a informar operaciones sospechosas?, La Ley, 7 dic. 2004; nota reproducida en Revista Colegio Público de Abogados de la Cap. Fed., nº 43, mayo-junio 2005.

[31] No es intención de este artículo abrir el debate filosófico jurídico en torno a la asimilación del concepto de “dolo eventual” del derecho continental al de “wilfull blindness” del common law. Para ello ver, Ramon Ragues Valles ‘La ignorancia deliberada en Derecho penal” (Atelier Libros Juridicos, Barcelona 2007) pag. 60 y ss. o bien, R. Durrieu Figueroa “Critica a la eliminación del dolo eventual en el Anteproyecto de Código Penal”, La Ley, 28 marzo 2014.

[32] Este elemento indicativo de maniobras de distracción, ocultamiento y reciclado de la ganancia criminal, se observan en el fallo Jdo. Federal de Mar del Plata Nro. 3, exp. 32006228/2013, resol. Marzo 2017.

[33] Se podria decir que este concepto se expresa en detalle en el caso “D. Urbana y otros s/encubrimineto”, del Jdo. Crim. y Correcc. Fed. Nro. 4, Sec. 8, Causa Nro. 11.912/2008 del 23/06/2016. En este antecedente también se hace referencia a la dificultad probatoria que acarrea esta clase de delitos económicos, complejos y muchas veces con condimentos y efectos transfronterizos y, especialmente, se destaca la imperiosa necesidad de utilizar prueba indiciaria para demostrar suficientemente los elementos objetivo y subjetivo de la formula penal, en ese caso del delito de lavado de activos del art. 303 (1) CP.