Soborno Transnacional Empresario

1. Introducción.

El nuevo régimen de responsabilidad penal de la empresa y otros entes jurídicos por hechos de corrupción y cohecho transnacional, entró en vigencia el pasado 1 de marzo (Ley 27.401).[1] La promulgación de esta Ley se vio motivada, en gran medida, por la necesidad de cumplir con las obligaciones que nuestro país asumió al suscribir y ratificar por ley nacional[2] la Convención de la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) contra el Cohecho de Servicios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1997).[3]

Conforme lo establece el propio Preámbulo, el objetivo principal de la Convención OCDE es establecer un régimen legal contra el soborno[4] de funcionarios públicos extranjeros con relación a transacciones comerciales internacionales. Con ese fin, es decir, en otras palabras, con ese bien jurídico por proteger, la Convención de la OCDE exige a los países adherentes como el nuestro, que tipifiquen el llamado delito de “soborno transnacional”; que penaliza a quien ofreciere o consintiere en dar dinero o cualquier beneficio a un funcionario público extranjero o de un organismo público internacional, con el ánimo de obtener, de este, la ejecución u omisión de un acto propio de su cargo, que le proporcione ventajas en sus negociaciones internacionales.[5] Nuestro país cumplió con esta obligación en el año 2003 al tipificar una primera versión de este delito en el artículo 258 bis del Código Penal.[6]

Ahora bien, las comisiones evaluadoras de la Convención OCDE, consideraron, sucesivamente, que la Argentina aún estaba en deuda con muchos aspectos centrales de los exigidos por la Convención. En lo que hace al análisis del nuevo delito de soborno transnacional (objeto de este artículo) se exigían tres importantes modificaciones. Primero, que el delito de soborno transnacional del artículo 258 bis CP contenga algunos verbos típicos adicionales, tales como el de “prometer” el pago de una dádiva o mera ventaja indebida que no tenga necesariamente un valor económico (ej., oferta sexual o acceso al hijo del funcionario a una universidad o grupo social de limitado y exclusivo acceso). En segundo lugar, y de mayor relevancia, se pedía la inclusión de la responsabilidad penal para las personas jurídicas (ej. empresas) cuando el acto de cohecho/soborno transnacional hubiera sido realizado en su nombre, interés o beneficio. Y, tercero, se pidió que el delito de soborno a un funcionario extranjero no sólo tenga jurisdicción territorial, sino también que se incluyera la aplicación extraterritorial del delito en cuestión, tanto para el acusado de sobornar en representación del ente jurídico, como también para la empresa de capitales locales y domicilio legal en nuestro país. En definitiva, se pedía que el soborno ocurrido en el extranjero (es decir en un país que no fuera la Argentina) pueda ser juzgado en nuestro país, a la luz del código penal argentino y por tribunales penales de aquí (esto es, como se verá luego con más detalle, la aplicación del principio de jurisdicción extraterritorial activa).

La Argentina, con la nueva Ley 27.401 de Responsabilidad Penal Empresaria (LRPE), aprovechó para ponerse al día con las demandas de la OCDE, incorporando estos requerimientos. Y justamente, el análisis de estas incorporaciones serán el tema central de este artículo.

El debate se organiza del siguiente modo. En primer lugar, analizaremos el nuevo artículo 258 bis CP -incorporado a raíz del art. 30 de la LRPE y la inclusión de la responsabilidad penal para la empresa/ente jurídico que se vea beneficiada por la operatoria de soborno –incorporación del art. 2 de la LRPE (punto II). Posteriormente, nos focalizaremos en analizar la aplicación extraterritorial del delito en cuestión, incluida a raíz del artículo 29 de la Ley 27.401, que modifica el artículo 1 del Código Penal (punto III). Se trata, este último, de un tema central y novedoso para nuestro derecho punitivo, ya que rompe con más de 100 años de un régimen penal basado casi exclusivamente en el principio de territorialidad, a los efectos de definir la jurisdicción de los tribunales penales y la aplicación de su código penal. Finalmente, en el punto IV cerraremos el debate con breves conclusiones.

Con estas relevantes modificaciones al código penal, nuestro país se pone a la altura de los altos estándares normativos en materia de control, prevención y penalización de actos de corrupción pública y privada; estándares que prácticamente todos los países miembros de la OCDE y muchos otros en la Región ya han alcanzado en el pasado. A modo de ejemplo, la responsabilidad penal para las personas jurídicas y la aplicación extraterritorial en supuestos de cohecho y/o soborno transnacional ya existe en la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero de USA (FCPA, por sus siglas en inglés);[7] como así también, en la UK Bribery Act del Reino Unido y en las leyes contra el soborno de Italia, España y Francia[8] y en América Latina en países como Brasil, Chile, Colombia, México y Perú.

 

2. Análisis del delito de soborno/cohecho transnacional (arts. 258 bis CP y 2 de la Ley 27.401).

Vayamos al grano. El artículo 30 de la LRPE reformula el delito de “soborno transnacional” del art. 258 bis CP en los siguientes términos: “Será reprimido con prisión de un (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere, prometiere u otorgare, indebidamente, a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier otro objeto de valor pecuniario u otras compensaciones tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial.

La conducta típica, como se puede observar, consiste en ofrecer, prometer u otorgar dádivas, dinero, ventajas, futuras promesas o cualquier otro objeto con o sin valor económico, a un funcionario público de otro Estado u organismo internacional para que haga o deje de hacer algo propio de sus funciones o competencias, o ejerza su influencia sobre la decisión de otro funcionario público extranjero.

De este modo, tal conjunto de acciones típicas se consuma con el solo hecho de formular la propuesta indebida y que tal ofrecimiento llegue a conocimiento del funcionario. En este sentido, la figura penal no exige que la dadiva o ventaja sea ofrecida en forma explícita al funcionario, resultando suficiente que se dé a entender, encubierta o veladamente pero con el fin claro de corromper. Por ejemplo, se dio por consumado el delito en cuestión con el simple hecho de dejar en silencio sobre el escritorio del funcionario dinero en efectivo que se acompañó al pasaporte como una gracia para que el funcionario dejara de hacer su trabajo.[9] El punto de consumación del delito, entonces, se da cuando el funcionario toma conocimiento del ofrecimiento; independientemente de si el funcionario acepta o rechaza la dadiva u oferta indebida.

Estamos, así, frente a un delito instantáneo y de peligro, ya que basta para su consumación la promesa, mera oferta o bien en poner al alcance -aunque no sea en la mano del funcionario- el regalo de algún bien (dinero, crédito, comercio sexual, etc.), no siendo siquiera necesaria la efectiva entrega (ni aceptación) de la cosa por parte del sujeto activo. Alcanza, entonces, con tentar al funcionario a tomar algo, siendo indiferente la actitud que este asuma, pues el delito (de peligro) se consuma tanto si acepta como si rechaza el ofrecimiento.[10]

Parece claro que el legislador le ha dado una interpretación amplia al beneficio de la oferta ilegal, en el sentido de que la utilidad o ventaja no necesariamente sea económica para el funcionario. Es decir, todo puede caber en la noción de utilidad que puede venir integrado por cualquier bien que represente un interés jurídicamente valorable por el funcionario, o cualquier ventaja o provecho para el patrimonio o para su personalidad. Un ejemplo claro es la oferta sexual o bien la admisión a un club social exclusivo o su inclusión en algún grupo académico o en el ranking de notables o cualquier grupo de alto estatus social que no contenga, de por sí, un valor económico y fungible.[11]

El ofrecimiento, siguiendo la letra misma del tipo penal puede ser “directo o indirecto”. El soborno es directo, cuando no existe intermediario entre el particular (el que soborna) y el funcionario que recibe la oferta indebida. Mientras que el cohecho será indirecto cuando el pago u ofrecimiento ilegal se realice a través de un agente intermediario creado o no para la ocasión y a los efectos, muchas veces, de ocultar el modus operandi. La Convención de la OCDE se refiere explícitamente al supuesto del soborno indirecto o a través de intermediarios en el artículo 1 (1) al decir: “el delito puede ser cometido a través de intermediarios”.

Pues entonces, cuando se compruebe suficientemente que el sujeto activo estructuró la operatoria de soborno en formato indirecto, por ejemplo, a través de agentes o entes jurídicos interpuestos entre un extremo y el otro del negocio espurio, nos hallamos ante un caso de soborno indirecto. Un ejemplo de estos supuestos fue el caso Shering-Plough (Sucursal Polonia) que en 2004 fue investigada por la SEC a raíz de un pago de USD 75.000 en favor de la fundación Chudow Castle, cuyo Presidente era a su vez el Director General de un Hospital Público Estatal con capacidad para ordenar la compra de productos farmacéuticos. La casa matriz de la empresa, cabe agregar, fue finalmente absuelta al lograr comprobar que la operatoria de soborno había sido articulada únicamente por autoridades de su sucursal en el referido país.[12] Pero hay muchos otros fallos al respecto, ya que resulta común que esta clase de operatorias de soborno se realicen en forma indirecta a los efectos de ocultar la forma, clase e identidad del sobornante.[13]

La fórmula penal también se configura cuando la ventaja o utilidad es “en beneficio de un tercero”. De este modo un hombre de negocios comete el delito de soborno a un funcionario extranjero no solo cuando le paga a este directamente una dádiva o le ofrece un favor o ventaja a él formalmente, sino también cuando coordina una beca y/o ingreso en una universidad de elite para el hijo del funcionario, o cuando diera un abrigo de piel a su mujer o bien una contribución para el partido político al que pertenece el servidor público.[14]

En cuanto al elemento subjetivo, está claro que se trata de un delito doloso; es decir, su estructura típica no permite la culpa (ej., imprudencia, impericia o negligencia). El dolo es el contenido subjetivo necesario de todo tipo de delito doloso. Es el conocimiento del hecho que integra el tipo, acompañado por la voluntad de realizarlo o, al menos, por la aceptación de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la actuación voluntaria. En cuanto a que clase de dolo es posible, se entiende que cabrá tanto el dolo directo como también, excepcionalmente, el dolo eventual. El dolo eventual existiría, por ejemplo, cuando el particular ofrece al funcionario una supuesta contraprestación de dinero, dudando sobre el carácter ilegal de tal acto, pero conformándose con cualquiera de las dos posibilidades (es decir, que lo que este ofreciendo realmente pueda ser en sí mismo una acción de soborno).[15]

Se trata de un delito autónomo, en el sentido de que el delito de cohecho activo se consuma (ofrecimiento de un particular a un funcionario) independientemente de que el delito de cohecho pasivo (ofrecimiento del funcionario al particular) se cometa o no y viceversa. Así, a la vez que se sanciona como delito consumado la solicitud por parte del particular sin necesidad de que el funcionario acepte (art. 258 bis CP), se sanciona el intento de corrupción por el funcionario público. Este último es el usualmente llamado delito de concusión o soborno pasivo.[16]

Ahora corresponde referirnos a la definición de funcionario público extranjero. La Ley 27.401 entiende al funcionario público de otro Estado “a toda persona que haya sido designada o electa para cumplir una función pública, en cualquiera de sus niveles o divisiones territoriales de gobierno, o en toda clase de organismo, agencia o empresa pública en donde dicho Estado ejerza una influencia directa o indirecta.” Siguiendo con los parámetros de esta definición, se entiende que funcionario público será cualquiera que detente un cargo legislativo, administrativo o judicial (ver art. 1(4) (a), parte 1ra de la Convención). La forma en que la persona se une a tal institución es intrascendente. De acuerdo a la Convención y a los términos de la definición de la LRPE puede ser elegido o designado, por ejemplo, por concurso público de antecedentes o a dedo para cualquiera de las ramas del Estado.

Así, en contraposición a lo antes expuesto, se podría decir que las personas que se postulan para un cargo político no son considerados funcionarios públicos. Del mismo modo, los árbitros de un litigio también quedan afuera de la definición, al encontrarse por fuera del servicio de justicia del estado.

Ahora corresponde referirnos a la responsabilidad penal de la persona jurídica privada (ya sea de capital nacional o extranjero, con o sin participación del Estado). El artículo 2° de la Ley 27.401 incorpora la responsabilidad penal del ente jurídico para los casos de soborno y soborno transnacional, entre otros delitos,[17] cuando “hubiere sido realizado, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio”. La responsabilidad penal de la persona jurídica está expresamente contemplada en el artículo 2 de la Convención OCDE y en su art. 3 se establecen las posibles sanciones (ej., multas, suspensiones, cancelación de licencias y hasta la liquidación de los entes jurídicos). Estás sanciones están en línea con las expuestas en el art. 7mo de la LRPE.

Analizar todos los artículos referidos a la responsabilidad penal de la persona jurídica escapa el objeto principal de este artículo; por lo que tan sólo cerraré este capítulo con dos únicos comentarios. En primer lugar me gustaría decir que –a la luz de los innumerables casos de jurisprudencia del derecho comparado, muchos de ellos aquí citados- existen numerosas investigaciones de soborno transnacional contra empresas que finalmente concluyen en absoluciones al comprobarse finalmente que la persona humana que cometió el delito actuó, en realidad, en su exclusivo beneficio. Es decir, una de las principales defensas de la empresa será comprobar que la actuación indebida de la autoridad, gerente o empleado o quien sobornó en nombre y representación del ente jurídico lo hizo, en realidad, por su cuenta y para su exclusivo beneficio. Esta exención de la responsabilidad penal está claramente consignada en el último párrafo del art. 2 ° de la LRPE al decir “La persona jurídica quedará exenta de responsabilidad sólo si la persona humana que cometió el delito hubiere actuado en su exclusivo beneficio y sin generar provecho alguno para aquella”.

El segundo comentario que me gustaría hacer se relaciona con el nivel probatorio que se debe exigir para responsabilizar penalmente no sólo al sospechoso del soborno, sino también a la persona jurídica sometida a investigación. En ese sentido, la prueba reunida debe ser sustanciosa y concordante. En los países de derecho continental se denomina normalmente a aquel estándar probatorio, como “la ley de la íntima convicción del juez, sustentada en prueba neutral, de calidad y suficiente” (en francés, l’intime conviction du juge).^[18] Hay quienes puedan argumentar que una forma de expresar este alto estándar probatorio, seria a través de la imposibilidad de requerirle al acusado (persona física y/o ente jurídico) que desde el comienzo mismo de una investigación penal y en base a una simple/vaga acusación fiscal se le exija refutar su culpabilidad/responsabilidad penal. En igual sentido, se podría agregar que en los sistemas democráticos, sería improcedente para los tribunales juzgar con una presunción inicial mínima de culpabilidad, contra la cual el acusado debe argumentar para desplazar o despejar la formulación de cargos basada en simples indicios o prejuicios que existan en su contra.^[19]

A su vez, en este último aspecto, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país puso énfasis en la importancia de la presunción de inocencia; dejando en claro que el estándar probatorio del auto de procesamiento y/o condena no debe ser sustituido por indicios contrarios, resaltando que los fallos de índole penal deberían mantenerse dentro de límites razonables que tengan en cuenta la importancia de lo que está en juego, debiendo respetar los derechos de la defensa en juicio.^[20] Los tribunales internacionales y regionales de derechos humanos también han articulado esta misma postura; argumentando que la acusación que se formule sobre el acusado (empresa o persona humana) debe contener, con el grado de suficiencia probatoria que así lo exija el estadio del proceso investigativo, la concurrencia solvente y concordante no sólo del elemento objetivo del delito (formula penal del soborno), sino también de su aspecto subjetivo (dolo directo y excepcionalmente el dolo eventual).^[21]

 

3. La jurisdicción extraterritorial argentina en el delito de soborno transnacional.

La LRPE introduce como novedad la jurisdicción^[22] por nacionalidad del acusado en materia de juzgamiento del delito de “soborno transnacional”. Así, el artículo 29 de la LRPE modifica el artículo 1° del CP diciendo que los tribunales penales de nuestro país juzgarán el delito de “soborno transnacional” del art. 258 bis CP cuando aquel sea “cometido en el extranjero, por ciudadanos argentinos o personas jurídicas con domicilio en la República Argentina, ya sea aquel fijado en sus estatutos o el correspondiente a los establecimientos o sucursales que posea en el territorio argentino.‟ Es decir, en otros términos, un juez penal argentino tendrá jurisdicción para juzgar al acusado del delito de soborno del art. 258 bis CP, cuando los hechos hayan ocurrido en su totalidad o parcialmente en territorio extranjero; esto es, en un país que no sea la Argentina. Y no sólo eso, en caso de que el sospechoso hubiera actuado en nombre, con interés o beneficio de un ente jurídico con domicilio en el país, aquellas personas jurídicas también podrán ser juzgadas en nuestro país, en base a los principios de extraterritorialidad.

Para analizar correctamente esta importante modificación al artículo 1° del CP, cabe primero referirnos a los cuatro criterios que suelen invocar los países para determinar la jurisdicción o competencia de sus tribunales penales, a saber: (i) principio de territorialidad, (ii) nacionalidad de la víctima o personalidad pasiva, (iii) nacionalidad del acusado o personalidad activa que incorpora la LRPE para el caso del art. 258 bis CP, y finalmente (iv) la universalidad.^[23]

La jurisdicción territorial se da cuando los Estados aprueban leyes que habilitan a sus tribunales a juzgar a todo acusado (individuo y/o persona jurídica) de haber cometido delitos dentro de su territorio, independientemente de la nacionalidad del sospechoso o de la víctima. Se trata de un principio tradicional que nace de la soberanía que los Estados ejercen sobre su territorio. Este es el principio que predominó casi con exclusividad en el derecho penal argentino (art. 1, inc. 1° del CP) y que nace incluso de uno de los primeros tratados sobre Derecho Penal Internacional, firmado en Montevideo en 1889, que dice así: “los delitos, cualquiera sea la nacionalidad del agente, de la víctima o del damnificado, se juzgan por los tribunales y se penan por las leyes de la Nación en cuyo territorio se perpetran”.^[24]

Por otro lado, se encuentra la competencia basada en la nacionalidad de la víctima (conocida también como principio de la “personalidad pasiva”), que se da cuando los Estados tienen el poder para juzgar al acusado por un delito cometido en el territorio de otro Estado, con el fundamento de que la víctima es nacional del Estado extraterritorial.^[25] La jurisdicción penal basada en este fundamento es excepcional en el Derecho penal internacional contemporáneo^[26] y hay que decir que nunca tuvo cabida en nuestro país. El principio de la personalidad pasiva o de la víctima fue criticado con dureza por el juez Moore en el caso “Lotus”,^[27] en el que incluso la mayoría, que aceptó que Turquía tenía derecho a sancionar a Demons, no apoyó completamente el principio de la personalidad pasiva.^[28] Dicho esto, debe señalarse que, en última instancia, no existe disposición alguna en el Derecho internacional vigente que prohíba este fundamento para definir la jurisdicción penal sobre los delitos nacionales.^[29] Por ese motivo, quizás, países como Bélgica y Francia, que sí tienen en su legislación procesal penal este principio para delitos graves (por ejemplo delitos de lesa humanidad) han juzgado en sus países por crímenes de lesa humanidad cometidos en su totalidad en territorio Argentino.[30]

Ahora corresponde referirnos al principio para definir la jurisdicción penal de un caso, basado en la nacionalidad del acusado (también denominado principio de “nacionalidad” o de la “personalidad activa”). Este principio, que nuestro país incorpora con la LRPE para el caso del art. 258 bis CP, se da cuando un Estado tiene derecho a juzgar penalmente a sus nacionales (personas humanas o entes jurídicos con domicilio en nuestro país), incluso cuando los hechos ocurren fuera del territorio nacional, e incluso cuando el autor deja de ser un nacional o se convierte en nacional recién después de haber cometido el delito.^[31] Similar al principio de la territorialidad, el de la nacionalidad también es relativamente poco polémico conforme al Derecho internacional vigente.^[32] Incluso, muchos tratados internacionales en materia de control del lavado de activos y de la corrupción pública y privada suelen sugerir a los países este tipo de jurisdicción. Este es el caso de la Convención de la OCDE que en su artículo 4° titulado “Jurisdicción” dice textualmente: “1. Cada país debe adoptar las medidas necesarias para establecer jurisdicción sobre el delito de soborno de funcionarios públicos extranjeros [soborno transnacional] cuando aquel crimen se cometa en un todo o en parte en su territorio.” Es decir, en consonancia con los Comentarios Oficiales (Official Commentaries) del artículo 4° de la Convención OCDE se le pide a los países adherentes que instrumenten en lo posible la jurisdicción extraterritorial –puntualmente la nacionalidad del acusado- para los casos de soborno transnacional.[33]

Finalmente, corresponde hacer un breve comentario sobre el concepto de la jurisdicción universal, propia del Derecho internacional consuetudinario.^[34] Se trata del principio con capacidad para ejercer la jurisdicción, independientemente de la nacionalidad del acusado o de la víctima o de la falta de un nexo con el Estado donde se encuentra ubicado el tribunal. La jurisdicción universal —quasi delicta juris gentium— se aplica a una cantidad limitada de delitos,^[35] tales como el de reducción a esclavitud, el comercio de esclavos, la piratería^[36] y el tráfico de niños y mujeres. Se ha sostenido el reconocimiento de la jurisdicción universal para estos delitos sobre la base de que generalmente se cometen en terra nullius, donde ningún Estado podría ejercer la jurisdicción territorial.^[37] Más recientemente, algunos tratados multilaterales han reconocido la jurisdicción universal para algunos delitos específicos, como la piratería^[38], los ataques a diplomáticos^[39], la seguridad nuclear^[40], el terrorismo^[41], los secuestros y otras amenazas al viaje aéreo^[42], el apartheid^[43] y la tortura.^[44] La aplicación de la jurisdicción universal también está ampliamente reconocida en los casos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, agresión y de guerra, es decir, para los crímenes “principales” del Tratado de Roma.^[45] Estos delitos internacionales “principales” o stricto sensu están considerados delitos incluidos en el derecho de gente, por lo que deben tratarse como delitos de naturaleza e interés internacional.^[46]

Cabe decir, a su vez, que la declaración de universalidad de un delito trae aparejada, en general, su estado de imprescriptibilidad. Y de aquí es que este debate se une al de la Ley 27.401 de RPE. El proyecto de LRPE que gozaba de media sanción, declaró la imprescriptibilidad de los delitos de cohecho contemplados, por ejemplo, en la Convención OCDE. Muy en breve, esta posición ya fue criticada fuertemente por quien suscribe, al considerar que el error fundamental de argumentación consiste en asimilar al delito de soborno o cohecho (de precoz o reciente existencia en el derecho penal internacional) con los delitos de genocidio, piratería o lesa humanidad, entre otros crímenes strictu sensu, que están desde siempre, en el derecho de gentes.[47] En contra de esta interpretación, cabe agregar que recientemente, la Cámara Federal Penal de la Nación, Sala 4ta, declaró la “imprescriptibilidad” de los delitos de corrupción.[48]

 

4. Conclusiones

Mi primera conclusión es que la fórmula legal del nuevo artículo 258 bis del CP, incorporado en el artículo 30 de la Ley 27.401 de RPE mantiene un justo equilibrio, compatible entre el principal objetivo de la eficacia en el juzgamiento de este nuevo delito y el respeto de las garantías del debido proceso, tales como las de presunción de inocencia. A su vez, su texto, se identifica con los requerimientos y exigencias del tipo penal expuestas en el artículo 1° de la Convención OCDE.

También estoy de acuerdo con la inclusión de la responsabilidad penal de la persona jurídica para el delito de soborno transnacional del artículo 258 bis del CP. De este modo también nivelamos nuestros estándares normativos a los requerimientos de la Convención OCDE.

Ahora bien, dicho todo esto, también me gustaría finalizar con un llamado a la prudencia. Los delitos de soborno transnacional, por su conformación económica y especial se definen como delitos de la nueva criminalidad. Estos ilícitos penales suelen tener como denominador común que se comprueban, generalmente, a raíz de prueba indiciaria (y no directa). Los indicios podrían incluir una gran variedad de actos, subterfugios u operaciones comerciales de carácter sospechoso, inexplicable e injustificable. Estas evidencias, para evitar abusos en su juzgamiento, deberían constituir lo que denomina la doctrina como prueba indiciaria “neutra, concordante y concluyente”. Aquello, a fin de evitar violaciones a los principios constitucionales de presunción de inocencia. Pues entonces, siguiendo con este razonamiento, lo que me gustaría resaltar es que la lucha y el control de la corrupción empresaria y pública es muy necesaria, sobre todo en los países desarrollados y democráticos que aspiran a generar un mercado transparente y de libre y justa competencia. Sin embargo, el llamado de atención es que el objetivo de máxima efectividad en el juzgamiento de estos delitos (con jurisdicción incluso extraterritorial) no subordine el respeto de principios esenciales del derecho penal tales como el de presunción de inocencia. Así, la prueba indicativa que se invoque contra el sospechoso y el ente jurídico (ej., empresa) debe ser lo suficientemente convincente como para satisfacer el estándar probatorio que así lo exija el estadio procesal en el que se encuentre la pesquisa teniéndose siempre como mira final, alcanzar el nivel deseado de la “íntima convicción sustentada en prueba objetiva y suficiente” (para el derecho continental) o del estandar “más allá de toda duda razonable” (para los países del common law).

 

-----------------------------------------------------------------------

NOTAS

[1] Para ser más preciso, se trata del denominado “Régimen de Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica por Hechos de Corrupción y Cohecho Transnacional" (más conocida como “Ley de Responsabilidad Penal Empresaria”).

[2] Ley 25.319 de 1998.

[3] Firmado el 17 de diciembre de 1997; entro en vigencia el 15 de febrero de 1999. Hoy en día, más de 38 países son parte de la Convención de la OCDE; entre ellos, los 35 miembros plenos de la OCDE, además de cinco países no miembros: la Argentina, Brasil, Bulgaria, Estonia y Eslovenia.

[4] La expresión “soborno” o “corrupción” se expresa en los términos del Código Penal Argentino (CP) para hacer referencia a los delitos de cohecho, tráfico de influencias, concusión, negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública, enriquecimiento ilícito de funcionario público, entre otros ilícitos penales incluidos en el art. 1) de la Ley 27.401.

[5] Ver el delito de “soborno transnacional” en el artículo 1 de la Convención OCDE, que nuestro país incorporo en su momento en el artículo 258 bis Código Penal.

6 Texto según ley 25.825, art 1; Boletín Oficial 11/12/2003.

[7] Inicialmente promulgada por el Congreso de USA en 1977; con modificaciones en 1988 y 1998.

[8] Para más sobre los antecedentes legislativos de este estilo de normas ver: Monty Raphael QC, ‘Bribery – Law and Practice’ (Oxford University Press, Oxford 2016) Cap. II, titulado “Background and the Development of Domestic Law”.

[9] Los delitos de peligro, formales o de mera actividad se agotan por la acción del hecho sin que sea necesario o se requiera un resultado espacial o temporalmente diferenciable de la acción misma. La tentativa en esta clase de delitos es raramente concebible. Ver, por ejemplo, C.Nac Casacion Penal, Sala II, 14/2/1991, Weng Xu Wen y otros, JA 1991-III-584. Ver también: Sergio Politoff “Los actos preparatorios del delito tentativa y frustración” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1999) 20.

[10] C. Nacional Casación Penal, sala 3ra, 11/08/1999, Montalto, Pablo y otros, LNO nro. 60003423: ídem C. Nac.Crim. y Corr., 13/11/1961, ED 3-468

[11] Ines N. Olaizola, El delito de Cohecho (Valencia, Editorial Tirant Lo Blanch, 1999) 111. Ver también Inma A. Valeije, “El tratamiento Penal de la Corrupción del Funcionario Público. El delito de Cohecho” (Valencia Tirant Lo Blanch 2000) 33.

[12] SEC Administrative Proceeding Filing Nro. 3-11517, Resol. 9 junio 2004.

[13] Ver por ejemplo, el caso United States vs BH Services Intenational Inc. (2007), donde se comprobó el pago de USD 3,2 millones en favor de una consultora, con el objetivo final de obtener una licitación ofrecida por el gobierno de Indonesia. Tambien están los casos USA vs Statoil ASA (2006) por pago de soborno a través de una consultora y con la finalidad de obtener un contrato con el estado de Iran. O bien, el caso Acres-Lesotho (Lesotho High Court Appellate Case, 2003) y el caso IBM-Bco. Nacion (SEC, settlement nov. 2000) donde si bien se usaron estructuras intermediarias las casas matrices lograron ser absueltas en las investigaciones iniciadas por la SEC y el Departamento de Justicia de USA, con el argumento comprobado de que ignoraban la operatoria de soborno desarrollada localmente por sus subsidiarias.

[14] Para más sobre estos ejemplos de utilidades en favor de terceros allegados al funcionario extranjero ver: Mark Pieth, Lucinda A. Low, Nicola Bonucci “The OECD Convention on Bribery” (Cambridge, 2da edición, 2014) 121.

[15] Para más sobre la posibilidad, excepcional, del dolo eventual en el delito de soborno local o transnacional ver: Ines. N. Olaizola “Delito de Cohecho” (Valencia, Tirant lo Blanch 1999) 367 y ss.

[16] El delito de concusión está previsto en el artículo 268 CP y se trata de uno de los cuatro delitos alcanzados por los términos y obligaciones que nacen en la LRPE (ver art. 1 de la Ley 27.401).

[17] El objeto y alcance de la LRPE se establece sobre los siguientes delitos: (a) cohecho y tráfico de influencias, nacional y transnacional (arts. 258 y 258 bis CP); (b) Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265 CP); (c) concusión (art. 268 CP) y (d) Enriquecimiento ilícito funcionarios y empleados (arts. 268 (1) y (2) CP.

[18] Antonio Cassese, ‘International Criminal Law’ (2nd Ed., Oxford, Oxford University Press, 2008) pag. 380.

[19] Andrew Ashworth, ‘Human Rights, Serious Crime and Criminal Procedure’ (Londres, Sweet & Maxwell 2002) pag. 14.

[20] Para más sobre este debate, con las citas correspondientes de la CSJN y otros tribunales constitucionales de USA, UK, España, Alemania, entre otros países del derecho continental y common law ver: R. Durrieu Figueroa ‘Terrorismo, delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso’, La Ley (Thomson Reuters) del 21 marzo 2014.

[21] Este debate emerge, por ejemplo, en “Phoam Hang vs. Francia”, Corte Penal Europea de Derechos Humanos, Serie A, Nº 243 25/9/1992, párr. 34. Ver también, “Barberá, Messegué y Jabordo vs. Espana”, Serie A, N° 146 (6/12/1988), párr. 77: “…el delito reprochado, por más grave que fuere, debe ser probado con prueba suficiente”.

[22] Para obtener más detalles sobre la jurisdicción para ordenar (la legitimación para dictar leyes) y la jurisdicción de aplicación (la legitimación para aplicar y hacer valer las leyes), ver por ejemplo: R. O’Keefe, “Universal Jurisdiction: Clarifying the Basic Concept”, en Journal of International Criminal Justice, nº 2, 2004, pp. 736-744.

[23] Otros principios, como el de defensa, también tienen relevancia en el ejercicio de la jurisdicción por parte de un Estado, pero no guarda relación con nuestro asunto.

[24] Tratado sobre Derecho Penal Internacional, Montevideo, 23 de enero de 1889.

[25] A. Chehtman, The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment, Oxford, Oxford University Press, 2010, p. 67.

[26] Ibidem.

[27] “S. S. Lotus” (Francia v. Turquía), Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A, Nº 10, p. 70, 1927.

[28] Ibidem, pp. 18-19. Para obtener más detalles sobre el caso “Lotus” y su influencia vigente sobre los enfoques del Derecho internacional público con respecto a la jurisdicción, vid. C. Ryngaert, op. cit., cap. 2.

[29] A. Chehtman, op. cit., p. 67.

[30] Ibidem.

[31] C. Ryngaert, “Jurisdiction in International Law” (Oxford, Oxford University Press, 2008) p. 88-89.

[32] R. O’Keefe, “Universal Jurisdiction: Clasifying the Basic Concept” Journal of International Criminal Justice, Nro. 2, 2004, p. 739: “los dos factores de competencia indiscutiblemente disponibles para los Estados con respecto a todos los delitos son la territorialidad y, en relación con los delitos extraterritoriales, la nacionalidad del acusado”.

[33] Mark Pieth, Lucinda A. Low, Nicola Bonucci “The OECD Convention on Bribery” (Cambridge, 2da edición, 2014) 324.

[34] Respecto del fundamento filosófico de la teoría de la jurisdicción universal, sus elementos jurídicos y las opiniones contrarias a ella, ver por ej. A. Chehtman, op. cit., p. 114-136; o bien la disidencia del juez ad hoc Van der Wyngaert en “República Democrática del Congo v. Bélgica” (pedido de captura del 11/4/2000), Corte Internacional de Justicia, 14/2/2002, 41 ILM, p. 536, párrafo 44.

[35] Ver por. ej., R. Higgins, Problems and Process: International Law and How We Use it (Oxford, Oxford University Press, 1994) p. 58.

[36] “United States v. Smith”, 18 U.S. 153, 162 (1820).

[37] C. Bassiouni, “Universal Jurisdiction for International Crimes: Historical Perspectives and Contemporary Practice”, en Virginia Journal of International Law, nº 42 2001-2002, p. 81-88. Ver también, K. C. Randall, “Universal Jurisdiction under International Law” en Texas Law Review, vol. 66, 1988, pp. 791-841.

[38] Convención sobre el Derecho del Mar (1994), 1833 UNTS 3, art. 105.

[39] Convención sobre la Prevención y la Condena de Delitos contra Personas Internacionalmente Protegidas, inclusive los Agentes Diplomáticos (1977), 1035 UNTS 167.

[40] Convención sobre la Protección Física de los Materiales Nucleares de 1980 (1984), 1456 UNTS 101.

[41] Convención Internacional contra la Toma de Rehenes (1983), 1316 UNTS 205.

[42] Convenio de Montreal para la Represión de Actos Ilícitos contra la Seguridad de la Aviación Civil (1976), 974 UNTS 177.

[43] Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1976), 1015 UNTS 243, art. IV (b).

[44] Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1987), 1465 UNTS 85, art. 10.

[45] Firmado el 17 de julio de 1998 y vigente desde el 1 de julio de 2002.

[46] Para obtener más información sobre la diferencia entre delitos internacionales “principales” o stricto sensu y los delitos tipificados en los tratados (treaty crimes), vid. el cap. II, s. 6.1.

[47] Para más sobre esta discusión ver: R. Durrieu “Corrupción y soborno transnacional en la Ley Penal Empresaria” (La Ley, 27 noviembre 2017).

[48] C. Fed. Casación Penal – Sala 4ta (CFP 12099/1998/T01/12/CFC8, causa IBM-DGI.