Jurisdicción universal de los delitos transnacionales

1. Planteo de situación

Desde la crisis económica mundial de 1929 el Estado viene adoptando un rol cada vez más intervensionista en la actividad social y económica general, mediante el uso irrestricto del derecho penal. Esta actitud dio lugar al desarrollo de la teoría del delito de cuello blanco (“white collar crime”)[1], delitos económicos (“corporate crimes”)[2] o también denominada de la nueva criminalidad, que se tradujo en la tipificación de crímenes no convencionales como los de evasión fiscal, fraude corporativo, en defensa de la libre competencia, financiamiento del terrorismo, tráfico de estupefacientes, lavado de dinero y soborno transnacional.

El avance del derecho punitivo sobre la sociedad y su economía se caracteriza por la composición de tipos penales que protegen bienes jurídicos pluriofensivos y que defienden intereses difusos, supraindividuales, donde no se reconoce muchas veces con nitidez quien es la víctima. Esto ha generado una escasez de denuncias ya que los particulares muchas veces ignoran el hecho de haber sufrido daños como consecuencia de estos delitos, por la simple razón de no estar directamente afectados sino sólo en forma indirecta. Se protegen principios jurídicos genéricos como los del medio ambiente, la actividad cambiaria, el régimen social, económico y democrático.

Esta realidad ha conllevado a la creación de un derecho que procura la satisfacción de finalidades públicas cuya realización se pone a cargo de los individuos. En nuestros días los particulares cargan con más deberes de cuidado que antes. El Estado ha delegado muchas de sus funciones tradicionales en ellos.

Por su parte, con el crecimiento del crimen organizado y de la responsabilidad penal empresaria se ha desarrollado lo que se denomina “teoría de la imputación objetiva”, que se compone de posiciones dogmáticas de garantía de bienes jurídicos fundadas en la atribución de genéricos deberes de control y vigilancia, y el uso generalizado de figuras de omisión, especialmente de omisión impropia.

Otro hecho característico del derecho penal moderno en la sociedad post-industrial en que vivimos es la tipificación autónoma de actos meramente preparatorios, que buscan interrumpir el avance del delito antes de que se produzca el daño efectivo. De este modo se adelanta la protección a etapas menos avanzadas del iter criminis que trae como consecuencia necesaria el empleo de figuras de peligro, y no de resultado.

Los problemas conceptuales, de detección, investigación y prueba son también habituales en esta clase de delitos. Esto hace que sea una tarea difícil la descripción en tipos penales de conductas tan complejas; forzando al legislador -con lo que ello implica para las garantías individuales- a dictar tipos penales abiertos, signados por la remisión constante a prescripciones administrativas.

Arribando al tema central de este trabajo, debemos decir que otra característica fundamental de estos nuevos delitos es su mutabilidad y transnacionalidad; que traen como consecuencia los conflictos de jurisdicción y de la ley aplicable. La globalización del crimen genera dificultades en la prevención y represión de los hechos debido a las distancias, diversidad de idiomas e idiosincrasia. La flexibilización de los principios tradicionales del derecho ha dado lugar al concepto de jurisdicción universal que habilita el juzgamiento de determinados crímenes transnacionales por parte de tribunales conformados ad hoc o permanentes, como así también por cualquier Estado.

En definitiva, el presente trabajo intenta analizar justamente este último rasgo característico de los delitos que componen el derecho penal internacional. Se trata de un tema de creciente actualidad en el mundo jurídico de nuestros días.

 

2) Crímenes transnacionales en un mundo globalizado.

Los delitos transnacionales, tales como el de financiamiento del terrorismo, lavado de dinero, narcotráfico, piratería, evasión fiscal, delitos de lesa humanidad, genocidio, corrupción y fraude corporativo, entre otros, contienen un carácter económico, social y de perspectiva supranacional. Por este motivo, la comunidad internacional resolvió diseñar un régimen global con miras a detener su acentuado avance.

El interés universal en combatir los crímenes en cuestión mediante el diseño de políticas de prevención y represión globales se ha visto manifestado en la suscripción de tratados internacionales impulsados principalmente por organismos multilaterales tales como el Banco Mundial (BM), la Organización de Estados Americanos (OEA) y la Organización de Naciones Unidas (ONU).

La necesidad de recurrir a la cooperación internacional en materia penal radica básicamente en que nos encontramos inmersos en una era globalizada donde la comisión de los crímenes trasciende ampliamente los márgenes territoriales de los Estados, fenómeno que comienza a observarse como una de las amenazas más trascendentes para el régimen democrático y republicano de gobierno.

En  este sentido, Pedro R. David nos dice que “el delito, especialmente el delito transnacional, ejecutado por organizaciones delictivas de alcance global, de enorme poderío económico y técnico, generador de corrupción y destrucción de formas legítimas de convivencia, constituye sin duda la amenaza más grave a la paz mundial en el presente, sin excluir, desde luego, los flagelos de la marginalidad en la que casi tres cuartas partes de la humanidad está inserta” [3].

El hecho de que las organizaciones criminales dedicadas a estos crímenes ya no cuenten con nacionalidad o límites territoriales, ha llevado a muchas naciones a incorporar principios acordes con la aplicación extraterritorial de la ley penal, con miras a reconocer, en última instancia, una justicia supranacional o universal que pueda tener competencia para tratar asuntos que por su gravedad y magnitud amenazan la estabilidad social y económica de las naciones.

Pareciera que ya no basta con el reconocimiento de la jurisdicción territorial [4], real o de defensa [5], o por la nacionalidad del autor o la víctima [6], si lo que se quiere es combatir en forma efectiva el crimen organizado y transnacional en el mundo entero. Con este último objetivo, los Estados se van aproximando cada día más a un Derecho penal supranacional[7]. El fenómeno del mundo globalizado en el que nos encontramos así lo exige.

Pedro David nos vuelve a decir que la globalización “... más que un modelo de características universales, es un nuevo paradigma de características internacionales y en beneficio principalmente de los sectores dominantes” [8].

Esta competencia universal o cosmopolita tiene su lógica si reconocemos la progresiva y avanzada transnacionalidad de las actividades empresarias y tecnológicas en las que el mundo se ve envuelto.

El circuito económico, operado generalmente a través de entidades bancarias con conexiones en el exterior, podrá significar que el giro de capitales vaya perdiéndose poco a poco, hasta arribar finalmente a un paraíso fiscal donde el secreto bancario y las sociedades “off shore” sean costumbre; y a través de estos medios originar un reciclaje del dinero originariamente “sucio” en el sistema financiero lícito de un país y/o del otro; produciéndose finalmente un fuerte impacto negativo en el Producto Bruto Interno (PBI) de los respectivos países que fueron víctimas de las maniobras delictivas[9].

Por otro lado, el impacto que el uso de internet, la tecnología y los medios de comunicación tienen en el tema, no puede ser dejado de lado en el análisis de las instituciones jurídicas que combaten y nos previenen de los flagelos que nos acechan.

Los acontecimientos de la era contemporánea enumerados anteriormente, han forzado a varios Estados a acercarse cada día más a lo que se ha denominado como el “principio universal, mundial o cosmopolita de la aplicación espacial del Derecho penal”[10]. Concretamente, como lo venimos anunciando, no caben dudas de que los Estados, sin perder su soberanía y los principios jurídicos esenciales propios de su idiosincrasia y cultura, tienden a construir un Derecho penal internacional, mediante la armonización de sus sistemas internos a la luz de principios universales.

El establecimiento de las Cortes Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, en conjunto con la suscripción del tratado de Roma en 1998 que da origen a la Corte Penal Internacional, son suficiente prueba de la realidad que describimos [11].

Además de los tribunales penales internacionales con competencia universal, existen Estados que invocan la existencia de una jurisdicción universal que los habilita para juzgar crímenes cometidos en otro Estado. Dos de los países más representativos de esta posición son, por un lado, el Reino de España mediante la incorporación de los artículos 3.4° de la LO 6/1985 y 301.4° de su Código Penal Español y, por el otro, los Estados Unidos de Norteamérica, a través del fallo “Pasquantino et al. vs. United States”. A continuación nos referiremos a ambos antecedentes.

 

3) El caso Español: reconocimiento de la justicia universal para los delitos transnacionales (artículo 23.4° de la LO 6/1985 y 301, párrafo 4º del Código Penal Español).

El artículo 23.4° de la LO 6/1985, dice así: “Será competente la jurisdicción española para conocer los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de tipificarse, según la Ley Española, como alguno de los siguientes delitos: a) Genocidio, b) Terrorismo, c) Piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves, d) Falsificación de moneda extranjera, e) Los relativos a la prostitución, f) Tráfico ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes, g) Y cualquier otro que por disposición de los Tratados y Convenios internacionales, deba ser perseguido en España”.

A su vez, el artículo 301, párrafo cuarto del C.P. Español referido a los casos de lavado de dinero, dice que: “El culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provienen los bienes, o los actos de [legitimación de activos] penados en los apartados anteriores hubiesen sido cometidos, total o parcialmente en el extranjero”.

La doctrina española discute dividida la conveniencia de instalar la jurisdicción universal para ciertos crímenes internacionales.

Las críticas más fuertes son de quienes afirman que se tratan de agregados innecesarios y extraños, ya que se ha ido más lejos de lo sugerido por las Convenciones internacionales, la expresión del derecho comparado, y lo propuesto por la doctrina preponderante [12].

Agregan que si lo que quería el legislador español era asegurarse la competencia para enjuiciar crímenes propios del derecho penal internacional, habría bastado con defender el criterio de ubicuidad, que como veremos luego, es el que se está imponiendo en los Estados Unidos [13]. Según el principio de ubicuidad, por haber ocurrido aunque sea el más mínimo suceso en el territorio de un Estado, entonces podrá juzgar este hecho un tribunal de ese país. Por ejemplo, si un sujeto Uruguayo ordena en suelo Alemán una transferencia de activos -provenientes de un caso de corrupción ocurrido en la Argentina- que se encuentran depositados en un banco Español, para que se trasladen a otra cuenta bancaria de las Islas Caimán, entonces, los Tribunales Españoles podrán ser competentes para investigar el asunto.

Por otra parte, quienes se encuentran a favor de esta previsión sostienen que la globalización de la economía a escalas internacionales repercute directamente en la forma y espacio en que se delinque, sobre todo si nos referimos a delitos de envergadura económica o de contenido social o democrático. De este modo, se podrán castigar las conductas de lavado de dinero, corrupción, fraude corporativo, contrabando y evasión fiscal, entre otras muchas conductas criminales que, dado su complejidad, no siempre son reprimidos y cometidos en un solo país, sino que su ámbito de ejecución se extiende sin límite espacial. Con lo cual la implementación del principio universal será necesario para evitar la impunidad existente en muchos paraísos fiscales [14].

 

4) El caso de los Estados Unidos: análisis del fallo “Pasquantino et al. vs. United States” [15].

Tradicionalmente Estados Unidos adoptó el principio de territorialidad para definir la competencia de sus tribunales y en casos de crímenes de carácter transnacional, bajo excepción, reconoció el de nacionalidad o de defensa[16].

Sin embargo, a partir del fallo“Pasquantino vs. United States” resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos el 26 de abril de 2005, ese país ha extendido la competencia de sus tribunales para juzgar crímenes de estirpe económico cuando, en cualquier momento del comienzo de ejecución del delito, se utilice aunque sea una comunicación por cable de ese país (wire fraud statute [17]). Es decir, bastará que en el hecho se haya utilizado una línea de teléfono, internet, transferencias bancarias electrónicas, correo electrónico, o cualquier otro medio de comunicación estadounidense para que puedan intervenir los tribunales federales de ese país. Es decir, el Supremo Tribunal de ese país reconoció -sin decirlo expresamente- el principio de ubicuidad antes expuesto; acercándose así al concepto de jurisdicción universal.

En el caso Pasquantino et al. el máximo tribunal tuvo que resolver el conflicto de competencia que se había suscitado entre las Cortes de Apelaciones Federal del Primer y Segundo Circuito. Los casos en cuestión eran US. v. Francis Boots et. al., resuelto por el 1° Circuito y U.S. v. Trapilo et. al., resuelto por el 2° Circuito. Se disentía sobre si el mero uso del Sistema de Cableado de los Estados Unidos (US wires) en la comisión de un delito de carácter transnacional ocurrido en el extranjero -principio de territorialidad- y donde no haya intervenido ningún ciudadano estadounidense -principio de la nacionalidad-, era suficiente para darle jurisdicción a la justicia estadounidense.

Los hechos consistieron en que Carl Pasquantino, David Pasquantino y Arthur Hilts fueron condenados por una Corte de Distrito del Estado de Maryland, por el delito de contrabando, al haber encargado por teléfono (punto de conexión) grandes cantidades de alcohol a licorerías de los Estados Unidos con precios de descuento y luego haberlas ingresado a Canadá salteando mediante engaño los controles oficiales de la aduana canadiense. De este modo se evadieron impuestos especiales de consumo canadiense que, en ese momento, hubiesen significado más del doble del precio pagado por el licor. Los demandados apelaron la confirmación de la condena dictada por la Corte de Apelaciones y por eso el caso arribó a la Corte Suprema de los Estados Unidos.

En el renombrado caso “Pasquantino” el máximo tribunal de los Estados Unidos, por 5 votos contra 4, ratificó la condena resuelta por el Segundo Circuito y, además, como gran novedad expresó la posibilidad de comisar los bienes correspondientes a la comisión del delito penado y devolverlos a sus víctimas, en este caso el fisco canadiense (proceso de “asset recovery”), acorde con lo exigido por la Mandatory Victims Restitution Act of 1996.

Fundamentan su decisión alegando que el gobierno estadounidense tendría un interés autónomo e independiente al del país donde efectivamente ocurrieron los hechos (en este caso Canadá) ya que para su consumación se utilizó el sistema de telecomunicaciones estadounidense en cualquiera de sus formas posibles; en nuestro caso la línea telefónica.

De los nueve jueces del máximo tribunal, sólo cuatro votaron en disidencia; con lo cual, la crítica más importante al fallo “Pasquantino et. al” y sus efectos proviene justamente de esos jueces. Entre ellos, cabe destacar la opinión del Juez Ruth Ginsburg, quien dijo que la postura mayoritaria abriría enormemente las puertas a futuros juicios penales por casos de corrupción pública, blanqueo y fraude informático ocurridos en forma material en el extranjero, debido a que la gran mayoría de las operaciones comerciales del mundo transitan auque sea en forma oblicua por los Estados Unidos, especialmente por la ciudad de Nueva York.

Por último, resulta interesante agregar que, con anterioridad al fallo Pasquantino, esta misma doctrina ya había sido aplicada por tribunales inferiores en los Estados Unidos. De hecho, la antesala al histórico fallo bajo estudio fue la sentencia dictada a principios de junio de 2005, por un Tribunal Federal de San Francisco que condenó a quien fue Primer Ministro de Ucrania, Pavlo Lazarenko, por violaciones a las leyes federales de lavado de dinero, siendo el delito previo el de fraude por medio de comunicaciones por cable (wire fraud statute) y el del soborno a un banquero de su país [18].

 

5) Toma de posición.

Si concebimos que los delitos transnacionales repercuten corrosivamente en la economía y régimen social del mundo entero, y que su combate se hace muy complejo si no se cuenta con una colaboración internacional que esté dispuesta a concebir una justicia penal supranacional, entonces no tendremos otra alternativa que considerar válida esta propuesta.

Es sabido que muchas naciones no se encuentran en condiciones técnicas ni poseen la voluntad política de investigar los crímenes cometido por organizaciones criminales –muchas de ellas entrelazadas con el poder político de turno-, reinando una gran impunidad en el mundo. Es sabido que muy rara vez se termina condenando al jefe máximo de las organizaciones delictivas dedicadas a la comisión de los delitos transnacionales. El crimen organizado goza de gran poder técnico y de lobby que muchas veces es mayor incluso al de algunos Estados menores; más aún si estos últimos se tratan de paraísos fiscales.

En definitiva, no es que falten iniciativas “formales” en el mundo para la lucha y prevención real del crimen transnacional, sino que lo que escasea es la voluntad por parte de algunos países de aplicar efectivamente en casos concretos sus normas penales. La antipatía de muchos países se acentúa teniéndose en cuenta que nos enfrentamos a una criminalidad muy peculiar y profesional, que para colmo tiene apariencias de licitud, contando con poca visibilidad; casi no existe ninguna reacción social al no individualizarse muchas veces una víctima en concreto. Los damnificados de los delitos transnacionales somos todos y cada uno de los ciudadanos, ya que atacan la estabilidad del orden económico, financiero y social de las naciones.

Esta propuesta será de utilidad, sobre todo, para contrarrestar la impunidad que reina en algunos países donde el crimen organizado se ve beneficiado en muchas oportunidades por una aplicación excesiva del principio territorial. Con esta nueva propuesta tendiente a sostener una justicia supranacional para ciertos delitos como el de financiamiento del terrorismo, lavado de dinero, corrupción y fraude corporativo, entre los más resonantes, se abre la esperanza de lograr una efectiva y próspera persecución de estos graves crímenes.

Sin perjuicio de lo expuesto, la regla general deberá seguir siendo la de garantizar al acusado su derecho a contar con un juicio justo en el que se respeten debidamente los principios de defensa en juicio y debido proceso. La imposición de la jurisdicción universal para ciertos delitos transnacionales y de gravedad institucional para las naciones, no podrá de ningún modo menoscabar los principios elementales de cualquier acusado, sin hacer distinciones por motivos de sexo, idioma, religión, color o ideología política.

 

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NOTAS

[1] El desarrollo de esta teoría se la adjudican a Edwin Sutherland, quien la aplicó por primera vez en su disertación de diciembre de 1939 ante la Sociedad Americana de Sociología. Cfr. Virgolini, Julio E. S., “Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción”, Ed. Del Puerto, 2004, pag. 9.

[2] Para más información sobre este aspecto consultar: Durrieu, Roberto (h.), “El fraude corporativo como delito transnacional”, LL, 26/12/2006.-

[3] David, Pedro R. “Globalización, prevención del delito y justicia penal”, Editor Zavalía, Bs. As., pag. 20.

[4] Principio consagrado en el artículo 1°, inc. 1° del C.P.

[5] Es subsidiario del principio territorial; también consagrado en el art. 1°, inc. 1°, del Código Penal, en la expresión “por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina”. Y además en cuanto declara aplicable la ley penal Argentina a los “delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo” (inc. 2°).

[6] El principio de la nacionalidad toma en cuenta la nacionalidad de la persona, y se aplica en rarísimas excepciones en nuestro país. Es decir, donde vaya el nacional, se considera que su ley es la aplicable. Podrá tratarse de la nacionalidad del autor o de la víctima, según el principio de nacionalidad sea activo o pasivo.

[7] También denominado como principio universal, o mundial de aplicación del Derecho penal en el espacio. Se trata de la extraterritorialidad absoluta, concentrada en el desarrollo de un Derecho penal internacional, aplicable tan sólo para unos pocos delitos complejos, mutantes y sin tiempo y lugar. Este principio está consagrado en nuestra Constitución Nacional, en el artículo 118, al referirse a los delitos cometidos “fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes”, y adhiere, en los últimos años, a un enorme campo de aplicación, a favor de las Convenciones Internacionales.

[8] David, Pedro R. “Globalización, prevención del delito...”, op. cit., pag. 28.

[9] Cfr. Durrieu, Roberto (h.), “Lavado de dinero en la Argentina”, Lexis Nexis, Bs. As., 2006, pag. 210 y ss.; Machado Pelloni, Fernando M., “Derecho Penal Internacional: un estudio a propósito de su presente y de su futuro”, Lexis Nexis - J.A., del 23/2/2005.

[10] Zuppi, Alberto L., “Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2002, pag. 21.

[11] La Corte Penal Internacional es un nuevo órgano competente en la misión de juzgar delitos como el genocidio, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y –en un futuro- el crimen de agresión, que aún no fue definido. La República Argentina, mediante la ley 25.390- aprobó el Estatuto de Roma otorgándole al Tribunal Penal Internacional su competencia en la misión de juzgar los casos anteriormente señalados.

[12] Cfr. Bueno Arú, Francisco y de Migule Zaragoza, Juan, “Manual de Derecho Penal Internacional”, Comillas, Madrid, 2003, pag. 144 y ss.; Garcia Arán, Mercedes y López Garrido, Diego, “Crimen internacional y jurisdicción universal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; y Aranguez Sánchez, Carlos, “El delito de blanqueo de capitales”, Marcial Pons, Madrid, pag. 661, quien muy especialmente sostiene que la incorporación de este principio, si bien en su teoría resulta positivo, en la práctica traerá innumerables conflictos positivos de competencia que sólo podrán resolverse mediante acuerdos internacionales.

[13] Fabián Caparros, “El delito de blanqueo de capitales”, Colex, Madrid, 1998, pag. 559.

[14] Entre los que se encuentran a favor de esta posición: Bacigalupo Zapater, Enrique, “La protección de los intereses financieros de la Comunidad Económica Europea en el Derecho penal español”, Cuadernos de Política Criminal, 41, 1992, pag. 245 y ss.; Zaragoza Aguado, Javier A. “El blanqueo de bienes de origen delictivo”, CeCPLA, Uruguay, 2003; Del Carpio Delgado, Juana, “El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal”, Tirant lo Blanch, Valencia, pag. 143.

[15] La fuente para el análisis del fallo “Pasquantino” fue extraído del Newsletter mensual realizado por el estudio Davis Polk & Wardwell titulado “The importance of Pasquantino case to business crimes jurisdiction” de Julio 2005. Además se consultó información periodística del diario Ambito Financiero (Buenos Aires), diario La Nación (Buenos Aires), Washington Post (USA), New York Times (USA), y Lexis Nexis (USA), del 10 al 14 de Agosto de 2005.

[16] Específicamente para el delito de blanqueo de capitales proveniente del delito, el USC de Estados Unidos prevé en su Sección 1957 (d) la competencia de aquel país cuando la acción de blanqueo sea cometido fuera de su jurisdicción territorial, pero donde participe de la maniobra al menos un ciudadano estadounidense.

[17] La Sección 1343 establece que será delito el uso de medios de comunicación por cable interestatales, por ejemplo, teléfono, internet, transferencias bancarias electrónicas, correo electrónico (“mail fraud”), para efectuar cualquier plan o artificio para cometer fraude o para obtener dinero o propiedad de manera fraudulenta, o a través de presentaciones o promesas falsas.

[18] Díaz, Vicente O. “El sustracto del delito de lavado de dinero en sus antecedentes internacionales y sus pretendidas implicancias tributarias”, op. cit..