En pos de una Corte Penal Sudamericana contra la delincuencia organizada extrema

1. Introducción

 Nos encontramos inmersos en la llamada era de la globalización económica, política y social, donde la comisión de ciertos crímenes vinculados a la “criminalidad organizada”[1] (narcotráfico, trata de personas o lavado de dinero a gran escala) trasciende ampliamente los márgenes territoriales de los Estados; fenómeno que se observa como una amenaza trascendente para la reclamada paz social. En palabras de Pedro David “el delito transnacional, ejecutado por organizaciones delictivas de alcance global, de enorme poderío económico y técnico, generador de corrupción y destrucción de formas legítimas de convivencia, constituye sin duda la amenaza más grave a la paz mundial en el presente; sin excluir, desde luego, los flagelos de la marginalidad en la que casi tres cuartas partes de la humanidad está inserta”. [2]

El hecho de que las organizaciones criminales ya no cuenten con nacionalidad o límites territoriales, ha llevado a ciertas naciones y especialistas a proponer la creación de cortes supranacionales que reconozcan justicia universal sobre delitos complejos y organizados que por su gravedad y magnitud amenazan la estabilidad social y económica de las naciones. Pareciera que ya no basta con el reconocimiento de la jurisdicción territorial,[3] real o de defensa, [4] o por la nacionalidad del autor o la víctima, [5] si lo que se quiere es prevenir y controlar debidamente al avance constante de la criminalidad más experimentada. El fenómeno del mundo globalizado, parece estar exigiendo la creación de estas cortes penales permanentes de corte internacional o regional.

Esta competencia universal o cosmopolita tiene su lógica si reconocemos la progresiva y avanzada transnacionalidad de las actividades financieras y tecnológicas en las que el mundo se ve envuelto. Las operaciones económicas realizadas a través de redes sociales, sistemas e-banking o las llamadas “cuevas” financieras,[6] facilita muchas veces a que las rutas del dinero criminal se vaya perdiendo, poco a poco, en ese mismo mundo virtual e informal, con la ayuda en muchos casos de paraísos fiscales donde el secreto bancario y las sociedades “off shore” son costumbre; y a través de estos medios, también se suele reciclar y ocultar el dinero criminal en el mercado de tal o cual país, en forma impune y sigilosa.[7] En síntesis, parece claro el impacto negativo que genera el uso de Internet, las economías informales y el mundo globalizado y virtual en las tareas efectivas de prevención, investigación y control de la criminalidad extrema, organizada y transfronteriza del siglo XXI.

La conformación de cortes penales transnacionales y permanentes, cabe aclarar, no debe conllevar la pérdida de soberanía y de los principios jurídicos esenciales propios de la idiosincrasia cultural de los Estados.[8] Sobre esta base se idearon las Cortes Penales Internacionales ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, en conjunto con la suscripción del tratado de Roma en 1998 que da origen a la Corte Penal Internacional (en adelante, CPI).[9] Sin embargo, una de las críticas más importantes que hacen los especialistas y muchos Estados al régimen jurídico que dio origen, por ejemplo, a la CPI, es que su jurisdicción y competencia se limitó a los delitos internacionales strictu sensu de lesa humanidad, genocidio, guerra o agresión; dejando de lado a los crímenes ligados a la delincuencia organizado (ejemplo: trata de personas, armas, narcotráfico o lavado de activos).[10]

Sobre esto último versarán, justamente, estas líneas: sobre la conveniencia de crear una Corte Penal Sudamericana (quizás en la órbita de la UNASUR)[11] con jurisdicción en materia del crimen organizado y recuperación de activos procedentes de tales crímenes transnacionales y de gravedad institucional. Los interrogantes jurídicos que plantea la propuesta son, entre otros: ¿Cómo asegurar la independencia, rectitud, pluralidad cultural y necesaria eficacia de estas nuevas cortes? O bien, en otros términos: ¿cómo asegurar que el mejor y más efectivo control de la delincuencia organizada extrema que se pretende, será compatible con el estricto respecto de las garantías individuales y del debido proceso? Porque está claro que el objetivo de máxima efectividad en la prevención y control de los grupos mafiosos o carteles de la droga, no debe subordinarse al respeto de las garantías constitucionales e individuales de las personas sometidas a los procesos a cargo de estas cortes.[12] Estos y otros asuntos serán tratados en el presente trabajo.

El debate planteado resulta de lo más oportuno, si tenemos en cuenta que hace muy poco tiempo los 12 países miembros de la UNASUR resolvieron conformar una comisión de expertos -integrada principalmente por fiscales de Colombia y Ecuador- que ideará la futura Corte Penal Sudamericana para delitos complejos de trata de personas, narcotráfico y sus conexos de lavado de dinero a gran escala, entre otros crímenes.[13]

La exposición se organiza del siguiente modo. Primero, se hará un breve relato de los antecedentes, documentos y opiniones del derecho internacional y regional que se refirieron a la creación de Cortes Internacionales permanentes contra la delincuencia organizada más extrema. Luego, cabe referirse a la necesidad de limitar la competencia de estos potenciales tribunales a delitos que se caractericen por su “gravedad” y “transnacionalidad”. Por último, y a los efectos de no verse afectada la soberanía de los países involucrados, nos referiremos a la necesidad de incorporar una “jurisdicción complementaria”, que actúe en forma subsidiaria a la competencia natural y primaria de los tribunales penales de cada país.

2. Antecedentes en la idea de crear una Corte Penal Internacional o Regional en materia de delitos complejos, organizados y transnacionales.

La idea de incluir delitos vinculados a la criminalidad organizada transnacional en la jurisdicción de un tribunal internacional no es nueva. En 1989, la Asamblea General de las Naciones Unidas conformó un grupo de trabajo, totalmente dedicado a la cuestión del posible establecimiento de una jurisdicción penal internacional permanente. En 1994, este grupo de trabajo finalizó un informe muy detallado denominado “Proyecto de Estatuto para la futura Corte Penal Internacional”. El artículo 20º de este documento sugería que los delitos internacionales que tendrían jurisdicción universal serían los de genocidio, agresión, de guerra, los de lesa humanidad y los delitos de narcotráfico y lavado de dinero “que constituyan crímenes excepcionalmente graves de interés internacional”.[14]

La idea de incluir en la lista los delitos económicos y organizados de “narcolavado”[15] a gran escala, fueron bien recibidos por muchos Estados Caribeños, Africanos y Sudamericanos que alegaban sufrir “en carne propia” el poder desmesurado de los carteles, la droga y la corrupción. El Canciller de Trinidad y Tobago, por ejemplo, reconoció incluso que: “los Estados caribeños y centroamericanos enfrentan importantes problemas en relación con el narcotráfico, donde los sistemas penales se encuentran bajo la amenaza de bandas de delincuencia organizada involucrados con el tráfico ilegal de droga, la trata y el lavado de dinero”.[16] Sin embargo, esta última posición no prosperó en las negociaciones. Los países industrializados del G-8, incluidos los Estados Unidos y el Reino Unido, se resistieron a esta concesión, logrando así que el Tratado de Roma limitará la jurisdicción de la creada CPI a los delitos de genocidio, lesa humanidad, agresión y guerra.[17]

Más cerca en el tiempo, este tema volvió a ser considerado en la Conferencia de Revisión de Kampala, celebrada en Kampala (Uganda), en junio del 2010. Entre otras contribuciones importantes, la Conferencia de Revisión definió el «crimen de agresión» y volvió a confirmar la competencia de la CPI sobre los crímenes «principales» de genocidio, lesa humanidad, guerra y agresión. Sin embargo, la jurisdicción sobre los delitos de trata de personas, asociación ilícita o lavado de dinero derivado del tráfico de droga no se trató durante las negociaciones de la Conferencia de Revisión de Kampala.[18] Por lo tanto, a la fecha, ningún tribunal penal internacional tiene jurisdicción sobre estos últimos delitos de la “nueva criminalidad organizada”.

Lo expuesto hasta aquí nos lleva a preguntarnos si sería conveniente que se revise, una vez más, la conformación del Tratado de Roma, a los fines de incluir en la jurisdicción de la CPI algunos delitos puntuales relacionados a la delincuencia organizada extrema. Pero la respuesta parece clara: la CPI probablemente no vería con buenos ojos el incremento de casos y delitos a su ya abundante carga de trabajo. Especialmente, si se tiene en cuenta que la inclusión de los delitos, por ejemplo, de “narcolavado” o trata de personas implicaría un brusco apartamiento de los asuntos actuales en los que entiende la CPI. El principal objeto de la CPI es la investigación de los denominados crímenes internacionales strictu sensu, tales como el genocidio o los delitos de lesa humanidad; en vez de investigar delitos de corte económico, que fueron incorporados al derecho penal internacional hace relativamente poco tiempo y sobre mucho de los cuales aún no existe consenso respecto de su definición y alcance. Se suele alegar, en este sentido, que los delitos de “genocidio” o “lesa humanidad” existen desde siempre en el “derecho de gentes”; mientras que el delito internacional de “lavado de dinero” por ejemplo, no tiene más de 35 años de creación y sobre el cual no se encuentra un consenso mínimo respecto de su definición legal y alcance.[19] En síntesis, la propuesta de crear tribunales internacionales especializados con jurisdicción sobre unos pocos delitos complejos y organizados, parece más razonable que presentar nuevos casos o delitos ante la CPI.

Esto último encierra una última pregunta: ¿Qué delitos involucrar en estas próximas cortes? Parece razonable, en una primera etapa, hacer foco en unos pocos delitos graves y transfronterizos, que podrían ser los de “trata de personas”[20] y “lavado de dinero” [21] a enorme escala –definidos en la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado Transnacional (2000)-[22] y los de “narcotráfico” -definidos en la llamada Convención de Naciones Unidas contra el tráfico de estupefacientes (1988)-.[23] Por lo menos en una primera etapa experimental, parece razonable abandonar la idea de incluir muchos y variados delitos internacionales (treaty-crimes) como el de “fraude corporativo”, “corrupción pública”, “trafico de armas” o “secuestro extorsivo”; cuestión que sobrecargarían la atención y actuación de estas nuevas cortes. A esta misma conclusión arribaron otros autores, como Norman Mugarura, quien también propuso la inclusión de unos pocos delitos de narcotráfico y lavado de dinero dentro de la jurisdicción de un tribunal internacional especializado.[24]

De hecho, esta misma estrategia jurídica parece haber sido respaldada por la Resolución 1918 (2010) del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que propuso la creación de un tribunal penal internacional especializado para entender sólo en el delito internacional de piratería; [25] en vez de proponer que la CPI se hiciera cargo de más delitos, o bien que se creara una corte global independiente con jurisdicción sobre un amplio abanico de delitos transnacionales.

3. ¿Cómo organizar y limitar la jurisdicción del futuro tribunal internacional contra la delincuencia organizada más extrema? – La experiencia de la CPI.

 En el punto anterior se expusieron las razones por las cuales parece más conveniente crear cortes internacionales especializadas contra la delincuencia organizada, que actúen en forma independiente a la ya creada CPI. Dicho esto, resulta claro que la organización general y la experiencia de la CPI puede ser de enorme utilidad a fin de establecer y diseñar los límites que debería contener la propuesta de atribuir jurisdicción universal sobre los delitos de narcolavado y trata de personas. Este tema se explica a continuación.

La CPI fue anunciada como un triunfo de la justicia internacional y como el comienzo del fin de la impunidad de los atroces crímenes de genocidio y lesa humanidad. El preámbulo del Estatuto de Roma establece que los Estados Partes están “decididos a garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera”, mediante la aceptación del Estatuto de Roma y la creación de un órgano de justicia internacional.[26] Conforme al artículo 1 del Estatuto de Roma, la CPI tiene jurisdicción sobre casos “graves” de “trascendencia internacional”. Además, el Estatuto de Roma establece que la Corte tiene competencia sobre los delitos de genocidio, lesa humanidad, de agresión (artículo 5), los crímenes de guerra, en particular cuando se cometen como parte de un plan a gran escala (artículo 8, inciso 1), y los denominados delitos contra la “administración de justicia”, que pudieran surgir durante las investigaciones de la CPI (artículo 70).

El preámbulo del Estatuto de Roma también recuerda que es “el deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales”, destacando que la actuación de la CPI será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales (art. 17). Conforme al sistema de complementariedad, la Corte sólo puede proceder con un caso cuando el Estado responsable del juzgamiento “no esté dispuesto o no pueda proceder”. Este principio tiene por objeto incentivar a los Estados a iniciar sus propios procesos ante las instituciones judiciales nacionales. La idea es que la CPI sólo investigue cuando exista un claro caso de falta de actuación del Estado involucrado. Además, el sistema de complementariedad se basa principalmente en el reconocimiento de que el ejercicio de la jurisdicción penal nacional no es solo un derecho, sino también un deber de los Estados. Más adelante volveré sobre la jurisdicción complementaria y su impacto en la organización del tribunal internacional contra la delincuencia organizada bajo estudio.

Otro rasgo organizativo de la CPI que no puede pasar desapercibido en nuestro análisis, es que su jurisdicción queda limitada, como dijimos antes, a casos “graves” de “trascendencia” internacional. Parece claro, así, que esta misma limitación debería existir para definir la jurisdicción de los casos que deba asumir la proyectada corte internacional. En las líneas que siguen explicaré en qué circunstancias los delitos de trata de personas, narcotráfico y lavado de dinero pueden considerarse graves, transnacionales y de trascendencia para la comunidad internacional; y como tales, con justificativo suficiente para argumentar su inclusión en el ámbito de un tribunal internacional.

En primer lugar, los delitos de trata de personas, narcotráfico y lavado de dinero podrían ser catalogados como “graves”, cuando fueran cometidos por más de 3 o 5 miembros, organizados y constituidos de manera estable en verdaderas “asociaciones ilícitas” o “empresas del delito” que dispongan, a su vez, de significativas sumas de dinero o bienes procedentes de sus crímenes.  Pareciera prudente sostener que sólo así la comisión de tales delitos podrá tener la entidad suficiente para amenazar o afectar la paz social. En otras palabras, el estado de gravedad de estos delitos, a los fines de justificar su incorporación al espectro supranacional, debería estar en el valor monetario de los fondos o bienes que disponga o posea la organización criminal de impacto transfronterizo. La realidad es que las empresas criminales organizadas dedicados a la trata de personas o al narcotráfico, suelen disponer de enormes sumas de dinero de origen criminal que pueden usar para cometer otros delitos o, lo que es peor, para mejorar la estructura de sus “empresas criminales” en la economía legal o ilegal.[27] La acumulación, inversión y reciclado de valores económicos significativos de origen delictivo en la economía legal promueven la ampliación de los grupos criminales organizados con cierto nivel de impunidad, así como también les permite seguir acumulando riqueza y poder económico. De esta manera, pueden seguir dañando el sistema socioeconómico y la administración de justicia.[28]

En segundo lugar, los tres delitos que, en principio, se proponen incluir en la corte penal contra la delincuencia organizada (trata de personas, narcotráfico y lavado de dinero) podrán ser catalogados como delitos con efecto y esencia transnacional en las circunstancias que se pasan a relatar. El análisis sobre la transnacionalidad de estos delitos se basa en la definición de delito transnacional del artículo 3, inciso 2, de la Convención de Palermo:

un delito será de carácter transnacional si: a) se comete en más de un Estado; b) se comete dentro de un Estado, pero una parte sustancial de su preparación, planificación, dirección o control se realiza en otro Estado; c) se comete dentro de un Estado, pero entraña la participación de un grupo delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado; o d) se comete en un Estado, pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.

Los delitos señalados de narcotráfico, trata de personas o lavado de dinero serán nacionales cuando sus elementos se materializan en el territorio de una única jurisdicción. Por el contrario, estos delitos podrán ser catalogados por su transnacionalidad cuando dos o más jurisdicciones se ven involucradas durante su comisión. Un buen ejemplo sería el de un grupo criminal dedicado al narcotráfico que comercializan drogas y ocultan el dinero en efectivo proveniente de la venta callejera de la droga en el sótano de una casa ubicada en un país A y después transportan físicamente este dinero, primero a un país B y después a un país C, lugar donde reciclan y reinvierten esos fondos en el mercado formal de tal país C.

Los delitos en cuestión podrían ser transnacionales incluso si la organización criminal hubiera consumado el delito en el territorio de un país, siempre que ciertos actos preparatorios hayan tenido lugar en otro territorio. Un ejemplo podría ser el de un grupo criminal dedicado a la trata de personas que usualmente opera en un país A y desde este país controla la expansión de la organización y el reciclado de sus ganancias astronómicas en el mercado de los países B y C.

Cualquiera de estos delitos también puede considerarse transnacional si se cometió internamente en una jurisdicción, pero entrañó un grupo delictivo que suele operar en diferentes países. Este podría ser el caso de un grupo delictivo organizado con firmes raíces en un país A, donde dominan la actividad central de tráfico de drogas o personas, pero, al mismo tiempo, aprovechan las facilidades de la economía global actuando en connivencia con otros grupos delictivos ubicados en los países B y C.

Los delitos en cuestión también son organizados y transnacionales cuando todos los elementos del delito se cometieron internamente, en un único país, pero se generan efectos negativos para la economía o las instituciones de otro país. Este sería el caso de un grupo criminal que se encuentra arraigado en una única jurisdicción A, desde donde, además, recicla el producido de su fructífero negocio ilegal; y luego de que el dinero ya fue reciclado, es decir, cuando los fondos ya aparecen como procedentes de una actividad legal, pueden trasladarse “limpios” y ser reinvertidos en la economía formal de un país B, y luego se pueden invertir y consumir nuevamente en la economía formal de los países C y D. En este contexto, el lavado de dinero en masa promueve la expansión de las empresas delictivas organizadas en todas estas jurisdicciones, dado que se invirtieron, utilizaron y convirtieron sustanciales fondos de origen delictivo en las jurisdicciones A, B, C y D.

4. La jurisdicción nacional frente a la internacional para la persecución de delitos complejos, graves y transnacionales

 El principio de complementariedad definido en el artículo 17 del Estatuto de Roma establece que la CPI solo inicia investigaciones cuando existe un claro caso de falta de actuación de los Estados involucrados. Por ende, resulta oportuno analizar en que circunstancias las jurisdicciones nacionales pueden ser inactivas, renuentes o incapaces en la investigación de delitos complejos y organizados. Este tratamiento nos ayudará a justificar la inclusión de los delitos de trata, narcotráfico y lavado de dinero a escala transnacional, en la jurisdicción (complementaria) de un tribunal internacional especializado.

En algunos casos, las organizaciones criminales pueden haber copado, de algún modo, la administración pública de los estados. En este contexto, la investigación penal de delitos que involucren a las autoridades públicas corruptas y financiadas con el dinero de la droga se hace muy difícil.[29] Por supuesto, los países con funcionarios de primera línea que actúan como cómplices del narcotráfico tratarán de influenciar sobre la justicia para que sean inactivos o renuentes a investigar la comisión de sus propios delitos.

Puede surgir una situación similar cuando dictadores corruptos toman el poder. Suharto, de Indonesia; Mobuto, de Zaire (ex Congo); Abacha, de Nigeria; y Marcos, de Filipinas, son algunos de los líderes que lavaron miles de millones de dólares en el exterior y, sin lugar a dudas, no tienen ninguna intención de perseguir sus propios delitos de lavado de los fondos provenientes de sus delitos.[30] En este contexto, la persecución, por ejemplo, del lavado de dinero podría ser ineficaz o incapaz de ser imparcial y equilibrada. Y, obviamente, si los autores de estos delitos se mantienen en el poder, la voluntad política para investigar estos crímenes puede ser tenue.

En otros países, las autoridades legales podrían ser imparciales en la persecución de delitos complejos, pero no tener el apoyo técnico o las condiciones necesarias para hacerlo de manera eficaz. Puede suceder que los estados pequeños y débiles no tengan suficientes recursos económicos, por ejemplo, para capacitar a sus fuerzas de seguridad y prevención de manera profesional. Nuevamente, en este contexto, los tribunales penales y los fiscales pueden carecer de poder para perseguir al crimen organizado de manera eficaz y legal.

Otros países pueden tener autoridades judiciales o legales con suficientes condiciones técnicas para perseguir el crimen sofisticado con eficacia, pero surgen dificultades en los casos de operaciones extremadamente complejas y transfronterizas. En esta línea, William Gilmore considera que ha resultado difícil lograr condenas, por ejemplo, por lavado de dinero en la mayoría de las jurisdicciones, incluidos los países industrializados más ricos.[31] No hay duda de que una cosa es firmar un acuerdo en papel y otra muy distinta es asegurar el funcionamiento eficaz en la práctica. Por ejemplo, en la Argentina sólo existen cuatro condenas por narcolavado, y en casos menores de menudeo.[32]

Sin embargo, las dificultades en la investigación del lavado de dinero parece ser un problema global, incluso para los países industrializados más ricos del mundo. Por ejemplo, en el período 1987-1998 hubo sólo 357 juicios por lavado de dinero en el Reino Unido y 136 condenas.[33] Desde entonces, la cantidad de procesos penales creció en el Reino Unido, aunque la cantidad de condenas continuó en un número bajo.[34] Al mismo tiempo, Italia tenía solo 538 juicios en 1995, mientras que Estados Unidos tenía 2034.[35] Entre el 2003 y el 2007, 786 personas fueron enjuiciadas en Hong Kong y China por delitos de lavado de dinero, de las cuales 465 (más del 59 %) fueron condenadas.[36] En el 2005, la India tuvo seis juicios y ninguna condena por lavado de dinero.[37]

            La triste realidad descrita es todavía más obvia si se tiene en cuenta el carácter peculiar y profesional de los grupos criminales bien organizados, que se infiltran en las estructuras legales del Estado, con poca visibilidad o percepción criminal, casi sin ninguna reacción social. Esto es especialmente así cuando los delitos complejos y transnacionales están ligadas a empresas criminales organizadas, con importante poder financiero y tecnológico, que incluso puede ser mayor que la de ciertos Estados débiles.

5. Conclusiones

Los Estados deberían tener una misión inherente de poner en práctica los ideales de justicia, y no solo de proteger sus propios y limitados intereses. La inclusión de delitos ligados a la delincuencia organizada en la jurisdicción de un tribunal penal internacional para casos graves que afecten a la comunidad internacional es una puesta en práctica clara de aquellos ideales de justicia. Especialmente en el contexto de la globalización en la que estamos inmersos. Como observa Pedro David, la globalización “en vez de ser un modelo con características universales es un nuevo paradigma con características internacionales principalmente para el beneficio de los sectores dominantes”.[38] En la actualidad, uno de los sectores dominantes que se beneficia de la globalización es el conformado por empresas delictivas organizadas. ¿Cómo? el crimen organizado podría aprovechar las facilidades de la globalización para realizar negocios legales e ilegales en cualquier lugar, de manera instantánea y en muchas circunstancias; por ejemplo, reciclando y reinvirtiendo los fondos ilícitos que generaron en varios y diversos mercados.[39]

Sin perjuicio de lo expuesto, también se expuso en este artículo que la actuación y jurisdicción de estas nuevas cortes penales internacionales debería ser acotada y limitada de diferentes maneras. En esta dirección, hablamos de al menos tres restricciones. En primer lugar, para asegurar que este tribunal internacional sólo tendrá competencia sobre delitos de trata de personas, narcotráfico y lavado de dinero “graves” que realmente incumban a la comunidad internacional, el límite monetario (es decir, la limitación cuantitativa) establecido en los activos que disponga la organización criminal dedicada a estos crímenes debería ser increíblemente sustanciosa. El calificativo de gravedad de estos delitos debería medirse a la luz del tamaño y poder económico real que tenga la organización delictiva dedicada e estos crímenes.

En segundo lugar, la jurisdicción de este tribunal especializado debería ser complementaria a la jurisdicción penal nacional. Esto significa que este tribunal internacional solo debería actuar si el Estado que tiene jurisdicción sobre el caso se muestre renuente o genuinamente incapaz de realizar la investigación o el juicio. Por ende, lo que justifica el poder jurisdiccional para punir los delitos internacionales (graves y transnacionales) es el consentimiento de los Estados que no se encuentran en condiciones objetivas de investigar estos crímenes, por lo que delegan expresamente su jurisdicción en favor de la futura corte internacional especializada en delincuencia organizada.

Finalmente, para continuar reduciendo el alcance y el tamaño de este tribunal internacional especializado, debería carecer del poder de punir a nacionales de Estados que no sean Parte, incluso si alguno de los delitos se comete en el territorio de un Estado Parte. Ya se ha tratado esta restricción respecto de la jurisdicción de la CPI.[40]

Por otra parte, identifico al menos tres argumentos principales que podrían esgrimirse en favor de la inclusión de los delitos de trata de personas, tráfico de drogas y lavado de dinero, en la esfera de un tribunal internacional especializado. En primer lugar, con esta idea innovadora se espera mitigar los casos de exorbitancia, burocracia o corrupción de los tribunales domesticos y que no respeten los principios fundamentales del derecho penal y del derecho procesal penal del individuo sometido a proceso. Es que un tribunal internacional conformado por jueces independientes y capacitados garantizaría juicios justos con el debido respeto de las garantías civiles y legales del acusado.

En segundo lugar, estoy a favor de la inclusión de estos delitos graves y transnacionales en la competencia de un tribunal internacional, dado el deseo de vivir en un mundo civilizado con un sistema socioeconómico justo y transparente, entre otros valores sociales fundamentales que deberían ser protegidos por el derecho penal nacional e internacional. En esta línea, la competencia internacional sobre delitos de trata de personas, narcotráfico y los actos conexos de lavado de dinero podría tener efectos positivos sobre el derecho penal y el derecho procesal penal de los países que adhieran a esta propuesta, enriqueciendo la jurisprudencia de sus tribunales nacionales.

En tercer lugar, la persecución de los delitos graves y transfronterizos es un asunto complejo que exige cooperación internacional, así como la creación de una competencia internacional para evitar y reducir el avance operatorio de sus estructuras criminales y poder económico, que preocupa a la comunidad internacional.

Estas razones hacen que sea aún más importante para los Estados aunar esfuerzos, generar consensos y decidir incluir los delitos organizados y complejos, que causen un claro impacto internacional, dentro de la competencia de un tribunal penal internacional especializado; que funcione bajo un sistema de complementariedad: el ejercicio de la jurisdicción penal nacional sobre estos delitos, cabe insistir, no es solo un derecho, sino también un deber de los Estados. Y esto es así porque el tribunal supranacional especializado cuya creación se propone debería investigar sólo cuando exista un claro caso de falta de actuación de los Estados involucrados.

El panorama descripto exige avanzar con la idea de muchos Estados (sobre todo los más pequeños y débiles), en cuento a la necesidad de crear una Corte Penal Internacional para asuntos vinculados a la criminalidad organizada de gravedad e interés institucional; que, para el caso Argentino, podría insertarse en el ámbito Sudamericano de la UNASUR.

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NOTAS

[1] Los términos “crimen organizado”, “grupo criminal organizado, “empresas del delito” y “asociación ilícita” serán utilizados en forma indistinta. Su significado, a los fines de este trabajo, es el de: (i) toda colaboración de 3 o más personas; (ii) organizados en forma permanente y estable, (iii) por un periodo de tiempo prolongado o indefinido, (iv) a los fines de cometer delitos graves, (iv) y que tengan por objetivo primordial la generación de riquezas y/o poder económico producto de la comisión de sus crímenes (definición del doc. 6204/4/97 Europol 35, Rev. 2).

[2] Pedro R. David “Globalización, prevención del delito y justicia penal” (Editor Zavalía, Bs. As) 20.

[3] Principio consagrado en el artículo 1°, inc. 1° del C.P.

[4] Es subsidiario del principio territorial; también consagrado en el art. 1°, inc. 1°, del Código Penal, en la expresión “por delitos cometidos o cuyos efectos deban producirse en el territorio de la Nación Argentina”. Y además en cuanto declara aplicable la ley penal Argentina a los “delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autoridades argentinas en el desempeño de su cargo” (inc. 2°).

[5] El principio de la nacionalidad toma en cuenta la nacionalidad de la persona, y se aplica en rarísimas excepciones en nuestro país.

[6] Así se denomina vulgarmente a las agencias que realizan actividades de cambio, transferencias, préstamos e intermediación financiera sin gozar con las autorizaciones oficiales que correspondan.

[7] Cfr. R. Durrieu “Lavado de dinero en la Argentina” (Lexis Nexis, Bs. As., 2006) 210 y ss.; Machado Pelloni “Derecho Penal Internacional: un estudio a propósito de su presente y de su futuro”, Lexis Nexis - J.A., del 23/2/2005.

[8] Alberto L. Zuppi “Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional” (Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2002) 21.

[9] La Argentina aprobó el Estatuto de Roma que dio origen a la Corte Penal Internacional (CPI) mediante ley 25.390.

[10] Se suele denominar ‘delito internacional’ a los crímenes que fueron elevados a la jerarquía del derecho penal internacional, a raíz de su inclusión y definición en tratados internacionales de carácter obligatorio para los países que los ratifican. A su vez, se suele distinguir entre delitos internacionales ‘principales’ o strictu sensu de jurisdicción universal (ejemplo: terrorismo, lesa humanidad, genocidio o piratería) y los ‘crímenes de interés universal’ o treaty-crimes (ejemplo: crimen organizado, tráfico de drogas o personas y lavado de dinero). Para más detalle sobre estas posibles distinciones ver: G. Goodwin-Gill, ‘Crime in International Law’; en G. Goodwin-Gil y otros (eds.), ‘The Reality of International Law’, (Clarendon, Oxford, 1999).

[11] La “Unión de Naciones Sudamericanas” fue creada en 2008 con el propósito de impulsar la integración de sus miembros en diversos ámbitos, tales como el de la amenaza del crimen transnacional y complejo; y está integrada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Guyana, Paraguay, Perú, Surinam, Uruguay y Venezuela.

[12] Para más información sobre delitos aberrantes y peligrosos versus la garantía de presunción de inocencia: R. Durrieu “Terrorismo, delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso” (LL, 21 marzo 2013).

[13] “Nueva corte penal de Unasur castigaría la delincuencia transnacional” (El Tiempo, 25 agosto 2014), entre muchas otras.

[14] Informe de la Comisión de Derecho Internacional (CDI) sobre el Trabajo de su Cuadragésimo Sexta Sesión; artículo 20º.

[15] Por “narcolavado” me refiero a los grupos delictivos organizados que cometen tanto los delitos de narcotráfico (delito precedente) como el posterior lavado de los fondos originados de sus propios delitos.

[16] Citado en James Crawford “The ILC’s Draft Statute for an International Criminal Tribunal”, American Journal of International Law (1994) 140-141 (la traducción es propia). Similar cita en: W. Gilmore, “The Proposed International Criminal Court: Recent Developments”, Transnational Law and Contemporary Problems (1995) p. 264

[17] W. Gilmore “Dirty Money” (Consejo Europeo, 2004) 239.

[18] Para profundizar en los resultados de la Conferencia de Kampala, véase: Daniel David Ntanda Nsereko, «The Kampala Review Conference: The Capstone of the Rome System», Criminal Law Forum (2011) 22:511-518.

[19] Sobre este tema me referí en extensor en el capítulo 7 de mi tesis doctoral: “Rethinking the international crime of money laundering: a global comparative análisis” (Oxford University, DPhil thesis, Marzo 2012).

[20] Una definición aceptable y completa de los delitos de trata de personas y asociación ilícita se encuentran en los Protocolos de la Convención de Palermo.

[21] Art. 6 Convención Palermo define el delito denominado de “lavado de dinero”; pero con una enorme cantidad de variables u opciones para los países al no existir consenso internacional respecto del significado y alcance de este flagelo. Esta inconsistencia y falta de consenso respecto de elementos objetivos y subjetivos claves de tal delito plantean un desafío grande a la hora de definir, como se dijo antes, la incorporación del delito bajo la jurisdicción de una corte regional o internacional.

[22] Firmada en Palermo, Italia (firmada el 12 diciembre 2000 y entró en vigor el 29 septiembre 2003). A la fecha, más de 130 países ratificaron esta convención.

[23] Firmada en Viena el 19 diciembre 1988 y entró en vigencia el 11 noviembre 1990 (más conocida como Convención de Viena). A la fecha, más de 180 países ratificaron este Tratado.

[24] N. Mugarura, «The Global anti-money laundering court as a judicial and institutional imperative» Journal of Money Laundering Control (2011) vol. 14, n.º 1, 60-78.

[25] UN Doc. S/Res/1918 (2010) (emitida por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su Reunión Nro. 6301 del 27 de abril del 2010). Puntualmente, esta Resolución insta a los países miembros de la ONU a tipificar el delito internacional de piratería en su derecho interno y exhorta al Secretario Gral. de la ONU a considerar la creación de un tribunal internacional especializado en la prevención y represión de la piratería.

[26] Véase el preámbulo del Estatuto de Roma.

[27] Según estimaciones de las Naciones Unidas, el tráfico de drogas prohibidas genera ganancias superiores a los USD 400.000 millones al año (UNODC, Global Illicit Drug Trends, Viena, 2012).

[28] Para más sobre este debate ver: R. Durrieu “Rethinking Money Laundering in Internacional Law”, (Martinus Nijhoff, USA 2013) cap. I (2).

[29] Esto se explica en: E. Takats, «Internacional Enforcement Issues» (EE Publishing, Cheltenham, 2007) 228.

[30] E. Takats (2007), pág. 228.

[31] Véase W. C. Gilmore, «Dirty Money: the evolution of international measures to counter Money Laundering and Financing of Terrorism» (3ra ed., Council of Europe Publishing, Alemania, 2004) 74.

[32] Las cuatro condenas son: (i) “Sessia, Luis Felipe, y otros” [2006], Cámara Nacional de Casación, Sala 1; LL 2001-B-378; (ii) caso “Altamira” [2000], Tribunal Oral Federal Nro. 2, Ciudad de Buenos Aires; y, caso (iii) “Pedro Norberto Sanchez y otros s/art. 278 CP” [10 mayo 2013], Tribunal Oral Federal de Corrientes; (iv) “Sanchez s/art. 278 CP” [10 mayo 2013], Tribunal Oral Federal de Corrientes.

[33] Cabinet Office Performance and Innovation Unit Recovering the Proceeds of Crime (2000).

[34] La tasa de condena en 1998 fue del 44 % para los delitos de lavado de dinero, frente a una tasa de condena total de la Crown Court del 76 % según Digest 4 (Home Office RDS). Citado en Ian Smith (ed.), Asset Recovery: Criminal Confiscation and Civil Recovery (Lexis Nexis, Londres, 2003) 498.

[35] Cabinet Office Performance and Innovation Unit Recovering the Proceeds of Crime (2000), párrafo 9.8.

[36] GAFI, Informe de Evaluación Mutua de Hong Kong y China (Informe) (27 de junio del 2008) 29.

[37] GAFI y Grupo Asia-Pacífico sobre Lavado de Dinero, «Informe de Evaluación Mutua de India» (Informe) (25 de junio del 2010) 43.

[38] Pedro R. David, Globalización, prevención del delito y justicia penal (Zabalia, Buenos Aires, 2004), pág. 28.

[39] Véase, por ejemplo, el caso Di Tullio, Nicolas y otro y  el caso titulado Orentrajch, P. y otros.

[40] Para obtener más información sobre esta restricción en el contexto de la CPI, véase Alejandro Chehtman, The Philosophical Foundations of Extraterritorial Punishment (OUP, Oxford, 2010), págs. 129 y 130.