El auto-lavado de dinero. Análisis constitucional y comparado.

1) Introduciéndonos al problema:

El “lavado de dinero” se puede definir como “el proceso mediante el cual activos derivados de una fuente criminal A, se transforman para aparecer como activos derivados de una fuente legal B”. En virtud del proceso de lavado o reciclado, los bienes de origen delictivo se integran en el sistema económico legal, con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita”.^[1]

Cuando el autor de un delito del cual se extraen activos (ejemplo: robo a un banco) se encarga de “reciclar”, “lavar” o “blanquear” -el mismo- las ganancias derivadas de su propio delito, incurre en lo que usualmente se denomina “autolavado” (en Ingles, self-laundering). Esto se da, por ejemplo, cuando una persona roba de un banco 1 millón de dólares que esconde en el sótano de su casa y luego decide someter ese dinero a un proceso de lavado de dinero, sin la colaboración o participación de terceros. Por el contrario, cuando la persona que cometió un delito determinado decide delegar en un tercero la responsabilidad de blanquear o reciclar los fondos o bienes derivados de su crimen, se incurre en lo que habitualmente se denomina “lavado de terceros expertos” (third-party laundering). Esto se da, por ejemplo, cuando quien robó un banco no confía en sus habilidades, conocimientos, ni logística para reciclar, él mismo, el dinero derivado del robo, por lo que decide delegar en terceros dicha responsabilidad.[2]

No ha sido fácil, a la fecha, encontrar consensos mínimos entre la doctrina y el derecho comparado respecto de la necesidad y conveniencia de penalizar las operaciones de “autolavado”. La criminalización de las conductas de “autolavado” genera interrogantes validos sobre el respeto a los principios esenciales y universales del derecho penal y procesal penal. Específicamente, se suele decir que la aplicación del delito de lavado de dinero en quien, además, fue autor o participe del delito previo (esto es, “auto-lavado”) violenta principios universales del derecho penal y procesal penal, tales como el “derecho a no declarar contra sí mismos”, o bien “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho” (non bis in ídem) entre otras garantías que, aquí, se analizarán.

La divergencia planteada se ve reflejada nítidamente en el derecho penal internacional. La definición del delito de lavado de dinero, tal como se encuentra redactada en los tratados internacionales (hard law instruments)[3]otorga discrecionalidad y libertad a los países, en cuanto a la penalización del autolavado. Específicamente, los tratados internacionales indican que si así lo exigen los principios fundamentales del derecho interno de cada Estado Parte, el delito de lavado de dinero puede no ser aplicable a las personas que hayan cometido el “delito previo”.[4] Al no existir consenso sobre este aspecto, cada Estado Parte ha tenido discrecionalidad para tipificar en su fuero interno: (a) un delito de lavado de dinero que se pueda aplicar también a la(s) persona(s) que hayan cometido el delito previo [Ley Modelo A, que penaliza el “autolavado”]; (b) o un delito de lavado de dinero que no se pueda aplicar a la(s) persona(s) que cometieron el delito previo [Ley Modelo B que sólo penaliza el “lavado de terceros”]. Existiría, como veremos luego, un tercer grupo de países que continúan debatiendo el tema, sin haber tomado posición clara y consensuada al respecto.

El objeto principal de estas líneas consiste en analizar y determinar si el procesamiento o la condena por lavado de dinero del autor o partícipe del delito previo, puede menoscabar o colisionar con el respeto de ciertas garantías constitucionales universales, como el derecho a no declarar contra sí mismo o la garantía del non bis in idem, entre otros. El debate propuesto es de gran actualidad y se suscita en el mundo entero. Y más aún si tenemos presente que organismos internacionales tales como el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional) y expertos anti-lavado han alertado respecto de los inconvenientes que genera en la práctica la no penalización del autolavado: la baja cantidad de condenas por lavado de dinero suele atribuirse, en gran medida, a que el autor del delito previo no puede ser condenado por lavado de dinero.

Mi hipótesis sobre este tema es que la tipificación de un delito penal de lavado de dinero que aplique al autor de un delito previo no pone en riesgo ni conculca, como sostienen algunos autores, estos principios esenciales del derecho penal en los procesos nacionales. También se argumentara que los países y autores que plantean impedimentos de orden jurídico para no penalizar el autolavado, confunden el concepto, alcance y efectos del proceso de lado de dinero, como también el grado de autonomía que debe tener el delito bajo estudio.

En consecuencia, a fin de estandarizar y elaborar una aplicación más integral y efectiva del delito en cuestión, que también sea respetuosa de los principios fundamentales del derecho penal, propongo que los países adopten un delito de lavado de dinero que se pueda aplicar a la persona que haya cometido el delito previo; es decir, estoy a favor de adoptar la Ley Modelo A, en vez de la Ley Modelo B. Como se verá en nuestro análisis, fundamentos de orden práctico y moral justifican esta propuesta. Conforme a un análisis justo, tanto las acciones de “autolavado” como las de “lavado de terceros” (sobre todo cuando se realizan a gran escala) dañan gravemente los intereses públicos que le otorgan legitimidad a la criminalización del denominado proceso de “lavado de dinero”.[5] Por lo que resulta injusto (como se verá) excluir de pena a las acciones de “autolavado”.

El orden de la exposición será el siguiente. En primer lugar, analizaré este tema a la luz de una perspectiva global comparada (sección 2). Luego, se explicarán los argumentos jurídicos a favor y en contra de la tipificación de un delito de lavado de dinero que no aplique a la persona que cometió o participó del delito previo. Este análisis revelará porque la adopción de un delito de lavado de dinero que también aplique sobre la persona que cometió el delito previo no afecta los principios de derecho penal y el debido proceso; tal como (erróneamente) lo sostienen algunos países y autores (sección 3). Con posterioridad, examinaré cómo y porqué la no penalización del autolavado no sólo es reprochable desde el punto de vista moral, sino que también puede traducirse en casos de impunidad injustificados que deben ser modificados (sección 4). En la última sección, expondré las conclusiones del debate planteado.

 

2) Una perspectiva global comparada

La denominada Convención de Viena,[6] primer instrumento internacional contra el lavado de dinero, no especifica si el delito penal de lavado de dinero debería aplicarse o no a la persona que cometió el delito previo. La primera convención en tratar este asunto fue la Convención de Estrasburgo,[7] cuyo artículo 6, inciso 2, punto b, dispone que los delitos penales de lavado de dinero pueden no aplicarse a la persona que cometió el delito previo, si dicha tipificación es contraria a los principios del derecho nacional. En esta línea, el artículo 6, inciso 2, punto f, de la Convención de Palermo[8] establece que, si así lo exigen los principios fundamentales del derecho interno de un Estado Parte, puede determinarse que la definición del delito de lavado de dinero no se aplique a la persona que cometió el delito previo. Esta misma cláusula fue incorporada en el artículo 9, inciso 2, punto b, de la llamada Convención de Varsovia.[9]

Entre los instrumentos de derecho no vinculante, las versiones del 2003 y del 2012 de las 40 Recomendaciones del GAFI,[10] así como la Legislación Modelo del 2005[11] y las Disposiciones Modelo del 2009 sobre Lavado de Dinero,[12] también apoyaron esta misma estrategia jurídica: cada país tiene libertad para no aplicar los delitos de lavado de dinero a la persona que cometió el delito previo, siempre que dicha criminalización sea contraria a los principios de derecho interno. Se explicarán estos principios de derecho interno en la próxima sección.

Aun así, hay una recomendación internacional (instrumento de derecho no vinculante), emitida por la CICAD-OEA, que sugiere directamente la implementación de un delito de lavado de dinero que también se aplique al autor del delito previo. Específicamente, el artículo 2 (6) del Reglamento Modelo de la CICAD-OEA establece que los delitos penales de lavado de dinero serán “investigados, enjuiciados, procesados o sentenciados por el tribunal o la autoridad competente como delitos autónomos de los demás delitos de tráfico ilícito, u otros delitos graves” (la cursiva es mía).[13] Como se verá con más detalle en las secciones que siguen, los países que tipifican un delito de lavado de dinero que también se aplica al autor del delito previo suelen consideran al lavado de dinero como un delito autónomo, diferente del delito de encubrimiento, del delito previo y de cualquier otro ilícito penal.

Asimismo, el artículo 7 del Reglamento Modelo de la CICAD-OEA dispone: “Quien cometa el delito de lavado e incurra en una actividad criminal grave y derivada, puede ser juzgado por la comisión de ambos delitos”.[14] Como se explicará más adelante, los países que criminalizan las conductas de autolavado permiten el enjuiciamiento y la condena, en concurso real, del autor o participe del delito previo y de sus actividades posteriores e independientes de [auto] lavado.

A nivel nacional, los diferentes modelos o variantes asumidas por los países en cuanto a esta cuestión pueden clasificarse en cuatro grupos:

1. a) Países como la Argentina (al menos durante el período 2000-2011),[15] Austria,[16] Alemania[17] o Italia,[18] que indican específicamente en la definición de sus delitos de lavado de dinero que la persona que haya cometido el delito previo no puede ser perseguida penalmente por el lavado de los fondos obtenidos por sus propios delitos. Por ende, en estas jurisdicciones, no se condena por lavado de dinero si el acusado es, además, autor o cómplice del delito previo.
2. b) Países en los que el tipo penal nada dice sobre el autolavado y se deja el asunto a discrecionalidad de sus altos tribunales constitucionales. Por ejemplo, en China,[19] los tribunales resolvieron que el autor del delito previo no puede ser enjuiciado o condenado también por el lavado de los fondos que obtuvo a partir de la comisión de sus delitos. Así, en este país, los delitos de lavado de dinero se aplican a terceros; y no al autor del delito previo. En cambio, los tribunales constitucionales de los Países Bajos[20] confirmaron que los delitos penales de lavado de dinero pueden incluir casos en los que una persona lava, descontamina o recicla los fondos derivados de su propia conducta criminal. Es decir, en estos países, los delitos de lavado de dinero también podrían aplicarse al autor del delito previo.
3. c) Países como Brasil,[21] México,[22] Rusia,[23] España[24] o el Reino Unido[25] adoptaron un delito de lavado de dinero que se aplica explícitamente a la persona que cometió el delito previo. Esto significa que, en las jurisdicciones mencionadas, el lavado de las ganancias criminales obtenidas por la comisión de sus propios delitos (es decir, el autolavado) puede ser objeto de enjuiciamiento penal o condena; dado que el tipo penal dice expresamente y sin lugar a dudas que los delitos de lavado de dinero pueden aplicarse al autor o partícipe del delito previo.
4. d) Finalmente, países como Bolivia que tienen una redacción poco clara del tipo penal. Por un lado, el art. 185 bis, primer párrafo del Código Penal de este país (“delito de legitimación de ganancias ilícitas”) guarda silencio sobre la posibilidad de penalizar el autolavado;[26] sin que aquel silencio haya sido aclarado por sus altos tribunales constitucionales.[27]

 

3) Argumentos a favor y en contra de la adopción de un delito de lavado de dinero que no aplique sobre la(s) persona(s) que cometieron el delito previo.

 En esta sección se concluye que la criminalización del proceso de autolavado no presenta ningún conflicto o colisión con principios universales de derechos humanos, ni con las garantías del debido proceso. Además, se dirá que los académicos, tribunales constitucionales y los órganos legislativos nacionales que se oponen a la criminalización del autolavado, con el argumento de que aquello podría conculcar ciertos derechos y garantías civiles fundamentales (por ejemplo, la garantía del non bis in idem) confunden el significado, efectos y especificidades del proceso de lavado de dinero. El lavado de dinero no es la simple posesión, uso o utilización de activos derivados de un delito previo, como suelen sostener los que impugnan/rechazan la penalización del autolavado. Por el contrario, el reciclado de dinero requiere que los activos derivados del crimen previo se integren en la economía legal para ser transformados, generalmente mediante procedimientos contables, como si fueran derivados de una fuente legal.

Se suelen invocar tres importantes líneas argumentales, interconectados entre sí, en favor de un delito de lavado de dinero que no aplique a la persona que cometió el delito previo (es decir, contra la tipificación del autolavado). El primer argumento se relaciona con la protección del llamado privilegio del autoencubrimiento[28] (en latín, post factum delicti) y el derecho a no declarar contra sí mismo. El segundo argumento se basa en la idea de que el delito de lavado de dinero debe tipificarse y entenderse como una especie del delito tradicional de encubrimiento; por lo que el sujeto activo de este delito no puede incluir al autor o participe del delito previo. Finalmente, el tercer argumento se relaciona con la protección del acto posterior co-penado[29] y el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho (en Latín, non bis in idem o ne bis in idem).

A continuación se explican y confrontan in extenso cada una de estas posiciones:

a) Postura que promueve el “privilegio del autoencubrimiento” y del “derecho a no declarar contra sí mismo”. Sin embargo, como se expondrá aquí, el lavado de dinero es un delito separado e independiente, diferente del delito previo; por ende, dicho privilegio y derecho no se ven comprometidos en absoluto.

Según el privilegio de autoencubrimineto o de post factum delicti, la persona que comete un delito del cual obtiene objetos o bienes, tiene el derecho a no ser sancionada adicionalmente por una conducta posterior relacionada con el ocultamiento o la conversión de los fondos obtenidos a partir del delito que cometió. Este privilegio de autoencubrimiento se aplica, por ejemplo, cuando un homicida oculta el cuerpo de la víctima o cuando una persona asalta un banco y, luego, conserva y esconde en su propia casa el dinero robado. Otro ejemplo se relaciona con los conductores que escapan de un accidente y, más tarde, esconden el auto chocado en el garage de su casa. El ejemplo final podría ser el caso de un vendedor callejero de drogas que simplemente conserva o esconde el dinero en efectivo obtenido por las ventas en una caja guardada en su casa.[30] En estos ejemplos, el reo no puede volver a ser condenado, de manera independiente,  por el mero ocultamiento o conversión del derivado de sus crímenes, ya que eso implicaría forzar al autor a entregarse voluntariamente a las autoridades. No se puede esperar que quien cometa un delito contra la propiedad se entregue a la policía o a las autoridades judiciales por su propia voluntad; tampoco puede esperarse que esa persona no intente ocultar, convertir o utilizar los fondos obtenidos por sus propios delitos, dándoles una forma no reconocible. Como consecuencia de este razonamiento, el ocultamiento, posesión y conservación de fondos provenientes de sus propios delitos no se interpretan como acciones propias de un delito posterior e independiente que justifique un castigo adicional.

Esta idea aparece explicada en el Informe de Evaluación Mutua de Alemania realizado por el GAFI:

148. […] la imposibilidad de juzgar a una persona por el delito previo y por lavado de dinero al mismo tiempo deriva de principios fundamentales del derecho interno alemán, como el principio general de inmunidad expresa frente a procesos penales en los casos en los que los autores se asisten a sí mismo luego del hecho (Selbstbegünstigungsprinzip), consagrado en los artículos 257 y 258 del CC (StGB). Según este principio, el autor de un delito (es decir, el que cometió el delito previo) no puede ser además condenado, de manera independiente, por una conducta posterior al delito que se relacione con los fondos obtenidos a partir de su propio delito.[31]

Siguiendo esta misma línea de razonamiento, doctrinarios como Blanco Cordero,[32] Carlos Aránguez Sánchez[33] y Javier Alberto Zaragoza Aguado[34] consideran que la no penalización del autolavado tiene su base, no solo en el privilegio de post factum delicti, sino también en la protección del “derecho a no declarar contra sí mismo”.

La garantía de “no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable” está explícitamente consagrada en el artículo 14, inciso 3 (g) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, con una fórmula casi idéntica, en el artículo 8.2 (g), de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[35] La esencia del derecho a no declarar contra sí mismo es que los ciudadanos no pueden ser forzados a producir prueba contra sí mismos, de manera que la persona que cometió el delito tenga el derecho a no incriminarse (en Latín, nemo debet prodere se ipsum). [36] Esta garantía fundamental del debido proceso salvaguarda el derecho del acusado a negarse a responder preguntas, porque se presume inocente y, por ende, no tiene deber alguno de contribuir con el proceso en su contra.[37] Este aspecto del derecho a no declarar contra sí mismo ha sido reconocido, por ejemplo, por el Tribunal de Estrasburgo, en el caso Saunders c. Reino Unido,[38] como manera de asegurar que el Estado “pruebe su acusación sin recurrir a pruebas obtenidas a través de métodos de coacción u opresión contra la voluntad del acusado”.

Sin embargo, no resulta convincente la aplicación del “derecho de autoencubrimiento” y del “derecho a no declarar contra sí mismo” como obstáculos para la tipificación o penalización del proceso de autolavado. No se observa la analogía entre los delitos de lavado de dinero y la aplicación de estos principios de derechos humanos. Esto es así, si tenemos presente que el lavado de dinero es un delito independiente, distinto de la ilicitud que dio origen a los fondos. Por lo tanto, si una persona comete un segundo delito a consecuencia del primero, ello implica, simplemente, un ilícito penal separado y nuevo, que exige una condena penal independiente. Esto se da, por ejemplo, si Pedro comete el delito de violación y luego de dos años comete un segundo delito al amenazar a un testigo directo de su delito anterior. Lo mismo debe ocurrir con el análisis bajo estudio: la comisión del delito previo es una cosa, y el posterior proceso de lavado de dinero es otra cosa distinta en cuestiones esenciales de modo, tiempo y lugar.

En otros términos, el proceso de lavado de dinero no es una conducta continuadora o sine qua non del delito previo; por el contrario: el delito previo y el posterior proceso de lavado de dinero son conductas independientes y distintas que violentan bienes jurídicos independientes. En la terminología de la UNODC, la operatoria de lavado de dinero suele incluir tres etapas completas: colocación (1ra etapa), traslado y conversión (2da etapa) e integración de los bienes criminales en el mercado formal y regulado para que aparezcan como procedentes de una fuente legal (etapa final).[39] Entonces, sobre esta base, se podría decir que el proceso completo de lavado de dinero produce un daño mayor a otros derechos o intereses públicos no protegidos por el delito previo (o por ningún otro delito penal). Esto pasaría, por ejemplo, cuando la conducta de autolavado llevada adelante por el autor de un delito previo supera las primeras dos etapas de pre-lavado/colocación y traslado/conversión, y se arriba finalmente a la tercera etapa de inversión, ahorro y/o integración de una importante cantidad de fondos derivados del delito en el mercado legal y regulado. Para nuestro análisis, es importante tener presente que las operaciones de lavado de dinero a gran escala que incluyen conductas activas de reciclaje e inversión pueden dañar gravemente valores sociales (independientes) que van más allá de los intereses públicos protegidos por el delito previo, el delito de encubrimiento y cualquier otro delito penal. En particular, los intereses públicos gravemente afectados por operaciones de lavado de dinero a gran escala podría ser, principalmente, la competencia leal y transparente del mercado (es decir, el sistema socioeconómico). Los criminales suelen utilizar el dinero ya reciclado (que derivaba de una fuente criminal A, pero que se transformó para aparecer como procedente de una fuente legal B) para ahorrar o reinvertirlo a los efectos de cometer otros delitos mas complejos y de ese modo hacer crecer la estructura criminal y organizada en la legalidad, con sigilo e impunidad.[40]

Sobre la base de este análisis, resulta claro que el privilegio del autoencubrimiento y el derecho a no declarar contra sí mismo no se aplican en el contexto del delito autónomo de lavado de dinero. Condenar a una persona por conductas de autolavado no implica la violación de los principios o garantías antes mencionados, dado que ello no exige que los autores del delito posterior de lavado de dinero produzcan prueba contra sí mismos. Solo se trata de castigar un hecho posterior que constituye un delito independiente del hecho delictivo que dio origen a los fondos. En consecuencia, podría argumentarse que quienes apoyan la aplicación del privilegio del autoencubrimiento y del derecho a no declarar contra sí mismo en casos de autolavado malinterpretan el significado, las causas y los efectos del proceso de lavado de dinero (es decir, las consecuencias dañinas que este provoca), así como también ignoran el carácter autónomo de los delitos de lavado de dinero.

Dicho esto, una opinión equilibrada y prudente sería que el privilegio del autoencubrimiento y el derecho a no declarar contra sí mismo solo se aplican cuando los supuestos autores del delito previo “se asisten a sí mismo” después del delito; conservando, convirtiendo u ocultando para sí los fondos obtenidos mediante su propio delito. Este es el caso, por ejemplo, de la persona que roba un banco y luego conserva y oculta el dinero robado en el garage de su casa. Otro ejemplo sería el caso en el que X roba una bicicleta, la usa y, finalmente, la oculta o la posee en su casa. Un tercer ejemplo se da cuando una persona comete un delito tributario o de fraude y conserva los fondos derivados del delito en su casa. Debe quedar en claro que estos ejemplos no pueden encuadrarse como operaciones de lavado de dinero. El lavado de dinero es una conducta activa, oculta y compleja, independiente del hecho ilícito del que provienen los fondos, que implica un nuevo hecho ilícito penal por parte de los autores del delito previo.

Cabe reiterar que, según la terminología de la UNODC, estos nuevos e independientes actos de lavado incluyen, generalmente, tres etapas: la primera etapa es el pre-washing/colocación, la segunda etapa es la conversión/estratificación y la tercera es la integración/inversión de los activos criminales en el mercado para ser transformados en bienes legales. Ninguno de los ejemplos mencionados antes, de posesión simple (uso o conservación) o mero ocultamiento o conversión de fondos derivados del crimen son ejemplos de lavado de dinero, al no incluir la etapa final del proceso de lavado de dinero: inversión de sustanciosos activos criminales en la economía formal, a fin de que aparezcan como derivados de una fuente legítima (tercera etapa). Por ende, dado que las conductas de autoencubrimiento antes indicadas no constituyen operaciones de lavado de dinero, la condena de estas conductas previas a la conclusión del proceso de lavado, implicaría una violación a los derechos y las garantías del debido proceso bajo estudio. Pero, nuevamente, esta conclusión es correcta y lógica solo porque los últimos casos expuestos, no son ejemplos de lavado de dinero.

b) Postura defendida por cierta parte de la doctrina y algunos órganos legislativos según la cual el delito de lavado de dinero debe percibirse y tipificarse como un delito especial y agravado de encubrimiento. Mi opinión, por el contario, es que el delito de lavado de dinero debe verse y tipificarse como un delito autónomo, diferente del delito tradicional de encubrimiento y de cualquier otro delito.

Un segundo argumento propone que el lavado de dinero debería verse y estructurarse como un tipo especial del delito de encubrimiento (también llamado, en algunas jurisdicciones, delito de «manejo de bienes robados» o de «encubrimiento de otro delito»). Según este punto de vista, el delito de lavado de fondos provenientes de un delito, así como el denominado delito de encubrimiento, deberían clasificarse como herramientas jurídicas punitivas tendientes a enjuiciar y condenar sólo al tercero que no cometió ni participó del delito subyacente o previo. De este modo, se busca penalizar, sólo a quien asistió al autor del delito previo en la conservación, el ocultamiento o la mera tenencia de los beneficios económicos de ese delito previo. En palabras de Stessens “la tipificación del lavado de dinero está destinada a disuadir a terceros de cooperar en el ocultamiento de fondos provenientes de delitos (…)”.[41]

Desde este punto de vista, la tipificación del lavado de fondos provenientes de la comisión de un delito, así como el manejo o la ocultación de esos fondos, tiene por objetivo principal desbaratar la cooperación provista por terceros (gatekeepers) en la conservación y la ocultación de los fondos derivados de un delito previo. El siguiente ejemplo sirve para ilustrar esta idea: X1 robó un millón de dólares estadounidenses de un banco; y se los entrega a X2 para que conserve y oculte el dinero del robo cometido por X1; razón por la cual se entiende que X2 cometió un delito independiente del robo: el de lavado de dinero que, según esta postura, debería verse y tipificarse como un tipo especial o agravado del delito penal de encubrimiento.

Esta posición contó con el apoyo de un amplio sector de la doctrina (por ejemplo, Pilar Gómez Pavón,[42] Bacigalupo Zapater,[43] Stessens[44] y Palma Herrera[45]), así como de ciertos tribunales constitucionales[46] y órganos legislativos nacionales (por ejemplo, de Austria, Alemania, Italia y Argentina hasta hace unos años atrás).[47]

Pero esta opinión, que pretende penalizar solo el lavado de terceros por considerar que el lavado de dinero y el encubrimiento son esencialmente el mismo tipo de delito, es incorrecta. Quienes promueven esta posición confunden la naturaleza jurídica y las particularidades de los delitos de lavado de dinero con las del delito de encubrimiento. Ambos ilícitos penales son diferentes en su naturaleza jurídica y estructura fáctica. El tipo penal del encubrimiento tipifica conductas que no superan la etapa de pre-lavado o mero ocultamiento de activos derivados del crimen (en inglés: pre-washing); mientras que el delito de lavado de dinero debe criminalizar el resultado del proceso completo y autónomo de reciclado: que se da en la última etapa de integración o inversión de activos derivados del crimen en el mercado legal y regulado.

Además, el delito tradicional de encubrimiento se trata de un delito uniofensivo que protege, principalmente, la administración de justicia como un interés público fundamental.[48] Pero el delito de lavado de dinero a gran escala debería verse como un crimen multiofensivo que protege varios derechos e intereses sociales que van más allá de la mera administración de justicia. En particular, los delitos de lavado de dinero deberían proteger, principalmente, al sistema socioeconómico o a la competencia leal y transparente del mercado y a la administración de justicia, dado que las operaciones de gran envergadura de lavado de dinero suelen afectar todos estos intereses sociales.[49] Por ese motivo, los delitos de lavado de dinero deberían percibirse y tipificarse como delitos penales autónomos, ya que protegen intereses sociales independientes.

Sobre esta base, podría concluirse que el delito autónomo de lavado de dinero debería tipificarse y definirse en forma independiente del delito de encubrimiento. Esto significa, por ende, que los delitos de lavado de dinero deberían aplicarse igualmente a la persona que cometió el delito previo y desarrolla las actividades autónomas de lavado de dinero (es decir, quien incurre en autolavado), así como a la persona que realiza las actividades de lavado de dinero sin haber tenido participación alguna en el delito previo (es decir, lavado de terceros). En otras palabras, esto significa que los delitos de lavado de dinero pueden aplicarse a cualquier persona que cometa el delito.

c) Postura que se ampara en el concepto de la «conducta posterior doblemente sancionada» y en el «derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho». Sin embargo, el lavado de dinero no es una condición sine qua non del delito previo; por lo tanto, estos derechos y principios no resultan aplicables.

Un tercer y último argumento en favor de la adopción de un tipo penal de lavado de dinero que no aplique al autor del delito previo surge de la idea de que el autolavado es una conducta “accesoria”, una “consecuencia natural” del delito previo, por lo que es “absorbido” por el delito previo. Más aún, este razonamiento implica que un acto punible (el delito previo) debería incluir otro acto simultáneo y derivado (el ocultamiento, la conversión o la utilización de bienes provenientes de dicho delito previo). Por ende, bajo esta visión –que adelanto no comparto- se entiende que la pena para el acto que se castiga (el delito previo) cubre toda la ilicitud posible. Y, lo contrario, según esta idea recibe el nombre de doctrina de “conducta posterior doblemente sancionada”, en la que autores como Guy Stessens hacen especial énfasis diciendo: “podría sostenerse que sancionar a un delincuente por lavar los fondos del delito previo cometido por él mismo sería equivalente a imponer una pena por ser cómplice de su propio delito”.[50]  Queda claro, entonces, que: si la conducta de autolavado es “parte de la historia” del delito previo, sería injusto imponer a su autor una pena adicional por haber lavado los activos derivados de sus propios delitos.

En esta misma línea argumental, el Congreso argentino sostuvo, allá por el año 2000: “No tendría sentido imponer al autor del delito previo una pena adicional por haber lavado los fondos derivados del delito que él mismo cometió, porque esta última conducta se presume y queda absorbida por la comisión del delito penal subyacente”.[51] Asumiendo que los actos de lavado de fondos de origen delictivo son parte del “mismo acontecimiento histórico” del delito previo, los legisladores argentinos agregaron que el autor de un delito del cual derivan activos que decide lavar u ocultar el mismo, sólo puede ser perseguido y condenado por tribunales penales con competencia sobre el delito previo y por la comisión de un sólo delito (el delito previo), en vez de por dos delitos independientes (el delito previo, por un lado, y el delito posterior de lavado de fondos de origen delictivo, por el otro).[52] Esta explicación implica que los tribunales penales con competencia para juzgar el delito previo deberían considerar las conductas de autolavado como una circunstancia agravante al determinar la condena por la comisión del delito previo, a fin de lograr una pena más severa para el autor de tal o cual delito previo.

A la luz de este razonamiento, la legislación argentina limitó el alcance del tipo penal de lavado de dinero -vigente desde el año 2000 a mediados del 2011- a los activos o bienes derivados de un delito cometido por “una persona que no participó en dicho delito [previo]”.[53] Es decir, el delito de lavado de dinero tal como estaba tipificado en el artículo 278, inciso 1, del Código Penal de la Nación Argentina, no se aplicaba a la persona que hubiera cometido o participado en la comisión del delito previo. Pero en junio del 2011, el delito se reformó y reubicó en el artículo 303, inciso 1º del Código Penal Argentino, dándole autonomía plena para que, entre otros objetivos, la condena del autolavado sea posible.[54]

La posición contraria a la penalización del autolavado, con el argumento de que tal criminalización implica “una conducta posterior doblemente sancionada”, tiene el apoyo de varios autores (entre ellos, Heba Shams,[55] Gómez Pavón,[56] D’Albora,[57] Miguel Acosta Romero y Eduardo López Betancourt[58]) y de varios órganos legislativos nacionales (como Austria, China, Dinamarca, Italia y Alemania).

Sin embargo, esta idea de que el lavado de dinero es una consecuencia natural o solo una continuación del delito previo, como sostienen quienes apoyan la doctrina de la “conducta posterior doblemente sancionada”, es incorrecta. El delito previo, como acto punible, no incluye otro hecho independiente y posterior de lavado (es decir, no incluye a la inversión e integración de activos criminales en un mercado determinado). El delito previo y el lavado de dinero constituyen actos y delitos independientes que pueden enjuiciarse y condenarse por separado.[59] Así, contrariamente a la opinión de varios autores (por ejemplo, Heba Shams) y ciertos parlamentos (por ejemplo, el de Alemania), el lavado de dinero no es un acto posterior y continuado al hecho previo, en el sentido de que el daño que causa se deriva solo del daño producido por el delito previo que generó el dinero involucrado.

Por el contrario, como se dijo anteriormente, el lavado de dinero debe percibirse como un delito autónomo e independiente que protege varios intereses públicos que van más allá de los bienes jurídicos defendidos por el delito previo, el delito de encubrimiento o por cualquier otro delito penal. Esto es esencialmente así en los delitos de lavado de dinero a gran escala (es decir, cuando los activos de origen delictivo involucrados en el proceso de lavado son lo suficientemente sustanciosos y altos como para afectar la transparencia y el normal funcionamiento del sistema socio-económico). En conclusión y sobre la base de este análisis, queda claro que la denominada “conducta posterior doblemente sancionada” no se aplica en el contexto antes descripto, que implica la concepción de un delito autónomo de lavado de dinero.

En términos similares, otros autores agregan que la ratio iuris para adoptar un tipo penal de lavado de dinero que excluya al autor/partícipe del delito previo se basa, principalmente, en la protección del “derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.[60] Según esta posición, las conductas posteriores de lavado dañan gravemente el mismo valor social protegido por el delito previo, dado que el proceso de lavado no es más que una “continuación del delito previo”. Por lo tanto, castigar ambas conductas violaría el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Así, se pretende evitar múltiples castigos por la comisión de un único hecho y delito (el delito previo y el posterior autolavado).

Los sistemas de tradición continental europea suelen referirse a esta garantía por su nombre en latín: non bis in idem o ne bis in idem (‘no dos veces por lo mismo’). Los argumentos que sostienen esta garantía tienen en cuenta tanto el efecto psicológico adverso sobre los individuos sujetos a juzgamientos repetidos, como así también la necesidad de evitar abusos del poder estatal. Además, el hecho de que se le permitiera al Estado, con todo su poder y recursos, juzgar en repetidas oportunidades a una persona por el mismo delito resultaría objetable ya que obligaría a esa persona a vivir en un continuo estado de inseguridad.[61]

El derecho internacional prohíbe que la misma persona sea juzgada o condenada dos veces por el mismo delito. El espíritu de este principio surge, por ejemplo, del artículo 14, inciso 7, del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles, que establece: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.[62] El artículo 4, inciso 1, del Protocolo 7º de la Convención Europea de Derechos Humanos establece el mismo principio en términos similares. A su vez, el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho fue recogido en el artículo 8 (4) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dispone: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”.

Fundando su sentencia en el derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, la Corte Federal de Justicia de Alemania falló que la ratio iuris tras la redacción del artículo 261 (9) del Código Penal de ese país, que tipifica solo el lavado de dinero de terceros, es evitar castigar a los autores dos veces; una vez por el delito previo y otra vez por el acto de lavado de dinero.[63] En esa línea, el fallo resalta que las conductas de autolavado no se consideran sujetas a criminalización en Alemania, ya que no se cree que impliquen daño adicional alguno a otros derechos o valores sociales más allá de los daños ya causados por el delito previo.[64]

Sin embargo, esta última suposición es incorrecta. Como se concluyó anteriormente, el delito previo y la conducta posterior de lavado de dinero son ilícitos distintos y separados, que dañan gravemente diferentes valores sociales o intereses comunitarios. Por ende, dado que el lavado de dinero no es absorbido por el delito previo, la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho no resulta violentada ni restringida de ningún modo. Esto es así dado que el Estado, conforme a este último razonamiento, no estaría persiguiendo ni condenando dos veces por la comisión de un solo delito; sino más bien todo lo contrario: se estaría penalizando la comisión de dos hechos y delitos diferentes; el delito previo y el delito posterior y autónomo de lavado de dinero.

En el caso Estados Unidos vs Edgmon,[65] que sentó precedente, el acusado fue condenado tanto por el delito previo como por el delito posterior de lavado de dinero y apeló la condena alegando una violación a la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. El tribunal rechazó el argumento de la defensa, sosteniendo que “la condena por el delito de lavado de dinero no implicó una violación a la garantía de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, porque el legislador parece haber tipificado el delito de lavado de dinero como un delito penal diferente del delito previo que generó el dinero sujeto al lavado”.[66] El delito previo y el lavado posterior no son “parte de la misma historia”.

Asimismo, la posición contraria a la tipificación de las actividades de autolavado, basada en que el lavado de dinero es esencialmente un acto posterior al hecho realizado en complicidad con una conducta criminal previa parece ser totalmente injusta, al violentar el denominado «principio de igualdad ante la ley». Al principio según el cual debe existir igualdad ante la ley suele asignársele una variedad de significados. Para este análisis, se considera que este principio se refiere al hecho de ser tratado de manera justa según las normas de justicia establecidas.[67] Es injusto que, según la idea en cuestión, solo un tercero lavador (es decir, un lavador que no participó del delito previo) pueda ser procesado o condenado por lavado de dinero, y no así el autolavador (es decir, la persona que lava los fondos de sus propios delitos).

En la persecución y condena por el delito de lavado de dinero, no debería haber diferencias sustanciales entre el que lava los fondos de sus delitos en mercados legítimos (autolavador) y el que lava los fondos de un delito previo cometido por una persona diferente (lavado de terceros). Según un análisis justo, tanto el autolavado como el lavado de terceros son operaciones de reciclado de dinero autónomas que dañan gravemente los mismos valores o intereses sociales. Por ello, debería penalizarse per se una operación de lavado de dinero a gran escala, independientemente de si el acusado por lavado de dinero es un autolavador o un tercero lavador.

 

4. No condenar a los “autolavadores” podría generar impunidad y es reprochable desde el punto de vista moral.

Un argumento final a favor de la tipificación de las conductas de autolavado se basa en un análisis de costo-beneficio. La adopción de tipos penales de lavado de dinero que no se apliquen a la persona que cometió el delito previo podría generar impunidad. En particular, la no tipificación del autolavado podría dar a las empresas delictivas, como los grupos terroristas y el crimen organizado, la oportunidad de enriquecerse del crimen y continuar construyendo su poder económico en la economía legal, con total impunidad. Cabe ilustrar esta idea con el siguiente ejemplo:

• El país A (por ejemplo, Argentina) aprobó en 2011 un tipo penal de lavado de dinero que penaliza las conductas de autolavado, mientras que el país B (por ejemplo, China) no penaliza el autolavado.
• En el país A, una organización criminal compuesta por diez miembros secuestra al hijo de un político y recibe un millón de dólares a cambio de su liberación.
• Después, dos de los diez miembros del grupo criminal —contadores especializados en lavado de dinero— ocultan, invierten y lavan los fondos del delito en la economía legal del país B, que, nuevamente, no penaliza el autolavado.
• Los dos contadores podrían mantenerse inmunes satisfactoriamente, dado que el país B carecería de jurisdicción para investigar y condenar la comisión del delito previo ocurrido en el extranjero; y, por otra parte, tampoco podría perseguir a los dos contadores por lavado de dinero, ya que también fueron los autores del delito previo.
• La única alternativa para el país B es extraditar a los dos contadores al país A, pero solo ante la petición formal del país A. Si no hay un pedido formal del país A, el país B no puede arrestar a los dos contadores, ya que, conforme al régimen penal del país B, no cometieron ningún delito.

Este ejemplo demuestra, nuevamente, cómo las contradicciones en la adaptación del delito internacional de lavado de dinero a nivel nacional pueden afectar la eficacia y la eficiencia de la respuesta al complejo fenómeno del lavado de dinero.

Y esta inconsistencia en la adaptación del delito en cuestión es importante, si tenemos en cuenta que un argumento central en favor de la penalización del autolavado se relaciona con la eficacia en el control y la prevención en operaciones de lavado de dinero a gran escala. Las fuerzas de seguridad y los tribunales penales de los países que no penalizan el autolavado (por ejemplo, Argentina, al menos durante el período 2000-2011,[68] Austria, Italia y Alemania) no tienen el derecho ni la competencia necesaria para perseguir y condenar a los delincuentes que reciclan o descontaminan los fondos de sus propios delitos en el mercado legal y regulado. Esto es así dado que el autolavado no es un delito en estas jurisdicciones. Por ende, en estos países, los tribunales penales sólo pueden investigar, enjuiciar y condenar por el delito fuente o previo, pero no pueden condenar por los actos posteriores e independientes de lavado o reinversión en el mercado de los fondos de origen delictivo. Por consiguiente, podría decirse que en estas jurisdicciones no se realizan intentos efectivos por perseguir el acto de lavado de activos cuando aquel fue cometido por el autor del delito previo; nuevamente, porque los actos posteriores de autolavado no constituyen delito en estas jurisdicciones. Esto ayuda a entender la posición de Stessens, quien cree que «la baja cantidad de condenas por delitos de lavado de dinero en algunos países (por ejemplo, los Países Bajos) suele atribuirse al hecho de que el autor del delito previo no puede ser condenado por lavado de dinero».[69]

El debate planteado también ayuda a explicar por qué en países como la Argentina la mayoría de los sospechosos de lavado de fondos de origen delictivo suelen ser perseguidos y condenados por la comisión de los delitos previos (por ejemplo, narcotráfico, estafa, corrupción) y no se realizan intentos efectivos por investigar y perseguir las conductas posteriores de lavado de los fondos de esos delitos previos en el mercado.[70]

Asimismo, debe señalarse que una limitación del campo de aplicación de la acusación de lavado de dinero al autor del delito previo también se enfrenta a una objeción moral: desde un punto de vista ético, es difícil justificar por qué el tercero debería ser sancionado por lavado de dinero y no aquellos que cometieron o participaron en la comisión del delito previo. Como se explicó anteriormente, conforme a un análisis justo, tanto los autolavadores como los terceros lavadores de cantidades importantes de fondos de origen delictivo dañan gravemente los intereses públicos (por ejemplo, el sistema socioeconómico). Por lo tanto, sobre la base de esta argumentación, podría concluirse que existen fundamentos morales y de justicia para defender la tipificación del autolavado (especialmente, en los casos de lavado de dinero a gran escala que dañan gravemente bienes jurídicos importantes como el sistema socio-económico; no protegidos por la tipificación y el castigo del delito previo.

 

5) Comentarios finales: la supremacía del enfoque autónomo

La definición del delito de lavado de dinero incluida en las convenciones internacionales contra el lavado de dinero (instrumentos de derecho vinculante) es expresamente ambigua sobre si el tipo penal de lavado de dinero debería aplicarse a la persona que cometió el delito previo. Por ende, cada uno de los 180 países del mundo que tipificaron el delito de lavado de dinero han tenido libertad para decidir en este aspecto.[71] Países como Brasil, el Reino Unido y los Estados Unidos permiten la persecución penal y la condena del autolavado; mientras que países tales como Austria, China, Italia y Alemania adoptaron un tipo penal de lavado de dinero que no se aplica a la persona que cometió el delito previo. Un tercer grupo, entre los que se encontraría el Estado Plurinacional de Bolivia, no contaría, a la fecha, con jurisprudencia suficiente que ayude a aclarar las dudas que plantea el tipo penal del art. 185 bis del Código Penal de este país en cuanto a la posibilidad de penalizar o no las acciones de autolavado.

A lo largo de este escrito, defendí la idea de un tipo penal de lavado de dinero que se aplique a la persona que cometió el delito previo; admitiendo, así, la penalización de las conductas de autolavado.[72] Dicho de otro modo, estoy en contra de la posición adoptada por países como Argentina (entre el periodo 2000-2011), Alemania y China que niegan la penalización del autolavado. En resumen, concluí que la adopción de un delito de lavado de dinero que se aplique al autor del delito previo no afecta los principios fundamentales del derecho penal y del derecho procesal penal, como el derecho a no declarar contra sí mismo, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho o al autoencubrimiento. Además, sostuve que la no penalización de las operaciones de lavado de dinero a gran escala cometidas por el autor del delito previo es totalmente injusta, lo que socava el principio de igualdad ante la ley. Finalmente, sostuve que la adopción de un delito de lavado de dinero que no se aplique a la persona que cometió el delito previo (es decir, la no penalización del autolavado) puede otorgar a la delincuencia organizada un amplio resquicio para continuar enriqueciéndose impunemente en la economía legal.

Sobre la base de las conclusiones expuestas, podría decirse que los países que adoptan un tipo penal de lavado de dinero que no se aplica a la persona que cometió el delito previo confunden el delito de encubrimiento y el delito previo con la naturaleza jurídica y las características propias de los delitos de lavado de dinero. Estos tres hechos ilícitos son esencialmente delitos diferentes e independientes. Existen diferencias muy marcadas en los elementos subjetivo y objetivo, así como diferencias en los intereses públicos o valores sociales que deben ser protegidos por cada uno de ellos. Sobre esta base, puede afirmarse que las operaciones de lavado de dinero a gran escala deben investigarse, condenarse y tipificarse con independencia tanto del delito previo como del delito de encubrimiento. Estas conclusiones podrían tenerse en cuenta para futuras reformas del artículo 185 bis del Código Penal de Bolivia que siga la línea de las modificaciones implementadas por la Argentina a mediados del año 2011 y que tienden a la adopción de un delito autónomo de lavado de dinero que permita, expresamente, la punición de las maniobras de autolavado.

Finalmente, el análisis de este artículo ha demostrado que los modelos o variantes analizados pueden ser implementados por cualquier Estado Parte, independientemente de las características principales o normativas, la cultura y la historia de los sistemas jurídicos. Por ejemplo, tanto los Estados Partes que siguen el sistema continental europeo, como los que siguen el common law (por ejemplo, Austria, China, Dinamarca, Alemania e Italia) han adoptado en muchos casos el mismo modelo. Dichos Estados han adoptado un tipo penal de lavado de dinero que no se aplica a la persona que cometió el delito previo; mientras que otros Estados Partes que siguen el sistema continental europeo o el common law (por ejemplo, Chile, México, Rusia, Uruguay y el Reino Unido) adoptaron un delito penal de lavado de dinero que se aplica a las personas que cometieron el delito previo. Por lo tanto, parece que el asunto está más relacionado con la elección entre los modelos u opciones ofrecidas por las convenciones internacionales (hard law), que con las marcadas diferencias en la historia y la cultura o el trasfondo jurídicos de los Estados Partes. En consecuencia, un paso hacia la convergencia y una mejor integración entre las leyes modelo o variantes analizadas parece más accesible, natural y posible de lo que se pensaba antes. Esto es especialmente así considerando que esta alternativa uniforme e integradora de penalizar las conductas de autolavado en todos los países del mundo está en línea con los principios universales de derechos humanos y del debido proceso penal.

 

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NOTAS

[1] D´Alessio, Andrés, Código Penal comentado y anotado: 2da edición actualizada y ampliada, directores Andres D´Alessio y Maurio D. Divito, 2 edición 2009, 1 reimpresión 2011, Buenos Aires, La Ley, 2011, pág. 1413.

[2] Las expresiones “autolavado” (self-laundering) o “lavado de dinero de terceros” (third-party laundering) no son utilizadas por las convenciones o tratados internacionales sobre la materia (hard law instruments); pero sí están mencionadas en instrumentos de derecho no vinculante (soft law), tales como “Las Disposiciones Modelo 2009 sobre Lavado de Dinero” y muchos otros textos.

[3] Las normas internacionales hard law son las vinculantes para los países que las ratifiquen (Tratados, Convenciones, Directivas UE); mientras que las normas soft law son meras recomendaciones o manuales con modelos de leyes sugeridos por agencias reconocidas internacionalmente. Para más consultar: C. Chinkin, “Normative Development in International Legal Systems”, en D. Sheldon (editor), “Commitment and compliance: the role of non-binding norms in the international legal system” (Oxford University Press, Oxford 2000).

[4] A los efectos de este artículo los términos “delito previo o precedente” o bien “delito fuente o subyacente” serán utilizados como sinónimos y en forma indistinta; refiriéndose a los delitos consumados de los cuales se originan bienes, dinero o ganancias con valor económico sometidos al posterior proceso de lavado de dinero.

[5] Los términos “bien jurídico protegido” o “intereses públicos” salvaguardados por una norma penal se tratan de aquellos bienes vitales e imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que son, por tanto, merecedores de protección a través del poder punitivo del Estado. La ausencia de un bien jurídico independiente que preservar despoja a la norma penal de toda legitimidad.

[6] Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas de 1988, fue ratificada por más de 150 países, entre los que encuentran Argentina (Ley 24.072 de abril 1992) y Bolivia (mediante Ley 1159 del 30 de mayo de 1990).

[7] Convención del Consejo Europeo contra el lavado de activos y el embargo, seguimiento y confiscación de activos derivados del crimen, se firmó en Strasbourg, Francia el 8 noviembre de 1990 y entró en vigencia el 1 septiembre de 1993. A la fecha, los 47 miembros del Consejo Europeo, más Australia y Mónaco, ratificaron esta convención.

[8] La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional se firmó en Palermo, Italia, el 12 de diciembre de 2000 y entró en vigencia el 29 de septiembre de 2003. Ratificada a la fecha por más de 95 países, entre los que está Argentina (Ley 25.632 de agosto 2002) y Bolivia (mediante Ley 3107 del 2 de agosto de 2005).

[9] Convención del Consejo Europeo contra el Blanqueo de Dinero y el seguimiento, embargo y decomiso de bienes procedentes del crimen y del Financiamiento del Terrorismo, se adoptó el 16 mayo 2005 y entró en vigencia el 1 junio 2008. A la fecha, más de 23 países del Consejo Europeo firmaron la convención y más de 20 la ratificaron.

[10] El último párrafo de la Recomendación 1 reza: «Los países pueden disponer que el delito de lavado de activos no se aplica a las personas que cometieron el delito determinante, cuando así lo requieran los principios fundamentales de sus leyes internas» (versión del 2003 de las Cuarenta Recomendaciones). Cabe mencionar que la versión del 2012 de las Recomendaciones del GAFI confirmó en términos idénticos esta disposición en el punto 6 de la «Nota interpretativa de la Recomendación 3 (Delito de lavado de dinero)».

[11] Véanse en el capítulo II, sección 5, las variantes 1 y 2 del artículo 5.2.4 de la Legislación Modelo del 2005 sobre Lavado de Dinero.

[12] Las Disposiciones Modelo del 2009 sobre Lavado de Dinero (UNODC, Secretaría del Commonwealth y FMI, abril del 2009), pág. 10, establecen: «En algunos países, los principios constitucionales prohíben la persecución penal de una persona por lavado de dinero y un delito previo al mismo tiempo. En el caso de la mayoría de los países del common law, no parece que existieran principios fundamentales que prohibieran la aplicación del delito de lavado de dinero a los que incurren autolavado. Sin embargo, si se necesita una excepción, debería incorporarse una disposición adicional como “el delito de lavado de dinero no se aplicará a las personas que hayan cometido el delito previo”».

[13] Reglamento Modelo sobre delitos de lavado relacionados con el tráfico ilícito de drogas y otros delitos graves de la CICAD-OEA.

[14] Ibíd.

[15] El artículo 278, inciso 1, punto a, del Código Penal de la Nación Argentina decía: «Será reprimido con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí» (la cursiva es mía). En la causa Geosur S.A. s/competencia, del 4-nov-2003, la Corte Suprema de Justicia Argentina, confirmó que las conductas de autolavado no pueden ser juzgadas penalmente en forma autónoma. Sin embargo, el 21 de junio de 2011, se aprobó la reubicación del delito de lavado en el artículo 303 (1) del Código Penal -entre los delitos que protegen el “Sistema Económico y Financiero”- y su tipificación en forma autónoma, con miras, entre otros objetivos, a reconocer la penalización del autolavado.

[16] El artículo 165 del Código Penal de Austria limita el alcance del delito de lavado de dinero a los activos «derivados del delito de otra persona» (la cursiva es mía).

[17] El artículo 261, inciso 9, del Código Penal de Alemania (StGB) establece que una persona sancionada por la comisión del delito previo no puede ser sancionada también por lavado de dinero. En consecuencia, una persona no puede ser sancionada por el delito previo y el delito de lavado de dinero al mismo tiempo.

[18] Los artículos 648 bis y 648 ter del Código Penal de Italia determinan que los delitos de lavado de dinero no se extienden al autor del delito previo.

[19] En China, el delito de lavado de dinero está tipificado en los artículos 312 (última reforma del 2007), 349 y 191 del Código Penal de China, y en la redacción de estos tres delitos de lavado de dinero nada se dice sobre la penalización del autolavado. Sin embargo, según el caso Quanzhow Cia Jianli, los tres delitos de lavado de dinero se aplican a terceros, no al autor del delito previo. Lo dicho aparece citado en el «Primer informe de evaluación mutua sobre el combate del lavado de dinero y la financiación del terrorismo en la República Popular China» (GAFI, 29 de junio del 2007). Para más información ver: He Ping, «Chinese Criminal Law Concerning Money Laundering» (2003) Journal of Money Laundering Control; vol. 6, n.º 4, p. 340: «Puede concluirse que [en China] no es posible condenar al dueño de los fondos de origen delictivo como responsable de lavado de dinero».

[20] La Corte Suprema de los Países Bajos, en una sentencia del 2 de octubre del 2007 (NJ 2008, 16), confirmó que en la redacción de las disposiciones de lavado de dinero holandesas se incluyen tanto los casos en que una persona lava los fondos de su propia conducta criminal (es decir, las conductas de autolavado) como aquellos en que una persona lava los fondos provenientes de la conducta criminal de otra persona (es decir, lavado de terceros).

[21] El artículo 1 de la ley federal n.º 9613/1998 se extiende a la persona que cometió tanto el delito previo como el de lavado de dinero. Esto fue confirmado por el Supremo Tribunal Federal de Brasil en la causa n.º 2245, ministro relator Barbosa, plenario, sentencia del 28 de agosto del 2007.

[22] El artículo 400 bis de la ley federal de México contra el crimen organizado tipifica un delito completamente autónomo y penaliza el autolavado.

[23] El artículo 174, inciso 1, del Código Penal de Rusia sanciona «el lavado de fondos u otros bienes adquiridos por la persona a consecuencia del delito perpetrado por esa misma persona».

[24] La ley orgánica n.º 5/2010 del 22 de junio del 2010 modificó el artículo 301 del Código Penal de España, que pasó a especificar que los delitos de lavado de dinero se extienden a la persona que cometió tanto el delito previo como el delito posterior de lavado de dinero. Posición confirmada previamente por los siguientes fallos: TSE, causa n.º 1293 del 28 de julio del 2001; TSE, sentencia del 26 de diciembre del 2008; y, TSE, 4707/2010, sentencia n.º 11158/2009 de septiembre del 2010.

[25] El artículo 340, inciso 4, punto a, de la Ley de Fondos de Origen Delictivo del 2002 (POCA, por sus siglas en inglés) es claro al afirmar que el delito de lavado de dinero de ese país se aplica, sin importar quién haya realizado la conducta ni quién se haya beneficiado de ella.

[26] Artículo 185 bis, primer párrafo del Código Penal Boliviano (establecido el 31-mar-2010: ley 004 “Marcelo Quiroga Santa Cruz”, modificado por Ley 170 del 9-sep-2011) dice así: “El que adquiera, convierta o transfiera bienes, recursos o derechos vinculados a delitos de: elaboración, tráfico ilícito de sustancias controladas, contrabando, corrupción, organizaciones criminales, asociaciones delictivas, tráfico y trata de personas, tráfico de órganos humanos, tráfico de armas, terrorismo y financiamiento del terrorismo, con la finalidad de ocultar o encubrir su naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o propiedad, serán sancionados con pena de prisión de 5 a 10 años (…)”. Es decir, no se hace referencia ninguna a la cuestión del “autolavado”; y, además, el delito parece haberse tipificado como un delito agravado de encubrimiento (“con la finalidad [sólo] de ocultar o encubrir …)”, por más que el segundo párrafo del art. 185 bis diga textualmente que: “el delito de la legitimación de ganancias ilícitas es autónomo y será investigado, enjuiciado y sentenciado sin necesidad de sentencia condenatoria previa, respecto a los delitos [previos] mencionados en el primer párrafo.”

[27] Debo reconocer, también, que la poca jurisprudencia que pude encontrar de los tribunales penales o constitucionales de Bolivia, no abordaba el debate puntual del autolavado; por lo que se podría concluir que, por el momento, las dudas que plantea el tipo penal del artículo 185 bis CPB aún no han sido despejadas por la jurisprudencia. Se arriba a similar conclusión en Gafisud, “Informe de evaluación mutua de Bolivia” (Reporte, Junio de 2011) 22: “La inexistencia de fallos recientes sobre el nuevo tipo penal, no permite establecer con claridad si la intención del legislador [de darle autonomía al delito de lavado de dinero] es aceptada [y de qué modo] por los tribunales superiores de justicia de Bolivia”.

[28] Algunos autores le dieron a esta doctrina el nombre de «privilegio del autoencubrimiento». Véase, por ejemplo, J. Palma Herrera, Los delitos de blanqueo de capitales (Edersa, Madrid, 2000), pág. 370.

[29] Véase, por ejemplo, C. Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales (Marcial Pons, Madrid, 2000), pág. 169. Los términos conducta posterior doblemente penalizada y conducta co-penada también se conocen como «acto posterior inculpable». Véase, también, He Ping, “Chinase Criminal Law Concerning Money Laundering” Journal on Money Laundering Control, (2003), Vol. 6, Nro. 4, pág. 339.

[30] Para consultar más ejemplos de este tipo, véase, por ejemplo, I. Blanco Cordero “El delito de blanqueo de capitales” (Aranzadi, Pamplona 1997), pág. 329, 480 y siguientes. Véase también: I. Blanco Cordero, «Acciones socialmente adecuadas y delito de blanqueo de capitales» (1997), Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, págs. 263-291.

[31] GAFI, “Informe de Evaluación Mutua de Alemania” (Reporte, 2010), pág. 53. Hay una explicación similar en GAFI, “Informe de Evaluación Mutua de Austria” (2008), pág. 38.

[32] Blanco Cordero (1997), págs. 470-471.

[33] Carlos Aránguez Sánchez (2000), pág. 172.

[34] Javier Alberto Zaragoza Aguado, «El blanqueo de bienes de origen delictivo», en Combate del lavado de activos desde el sistema judicial (CeCPLA, Montevideo, Uruguay, 2003).

[35] Convención Americana sobre Derechos Humanos (también conocida como el Pacto de San José de Costa Rica) (aprobada el 22 de noviembre de 1969 y en vigencia desde el 18 de julio de 1978).

[36] A. Ashworth, Human rights, Serious crime and Criminal procedure (Sweet & Maxwell, London, 2002), pág. 18.

[37] A. Ashworth, «Security, Terrorism and the Value of Human Rights», en Goold B., Lazarus, L. (ed.), Security and Human Rights, (Hart Publishing, Oxford, 2007), pág. 220.

[38] Saunders c. Reino Unido (1997) 23 E.H.R.R, pág. 313, párrafo 68.

[39] Ver cuadro explicativo de las tres etapas del proceso de lavado de dinero online: www.unodc.org/unodc/money_laundering-cycle.html (último acceso en agosto 2014).

[40] En el Capítulo III de mi libro “Rethinking Money Laundering in International Law” (Martinus Nijhoff, USA 2013), analicé de fuente primaria 11 casos de narcolavado producidos en la Argentina que utilicé como ejemplos para sustentar las premisas y conclusiones aquí expuestas.

[41] Steesens “Money Laundering: a new international law enforcement model” (Cambridge University Press, Cambridge 2000) pág. 6.

[42] Véase, por ejemplo, Pilar Gómez Pavón, «El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de capitales y encubrimiento», en Cuadernos de Política Criminal, n.^o 53, año 1994. Esta autora considera que el delito de encubrimiento y el delito de lavado de dinero buscan proteger la administración de justicia; dado que ambos delitos abarcan, esencialmente, actividades de ocultamiento mediante las que se pretende conservar los fondos provenientes de delitos u ocultar la relación entre los fondos y el delito previo a partir del cual se generaron dichos fondos.

[43] Enrique Bacigalupo Zapater, «Estudio comparativo del Derecho Penal de los Estados miembros de la UE sobre represión del reciclaje o blanqueo de dinero ilícitamente obtenido», en Bacigalupo Zapater (ed.), Curso de Derecho penal económico (Marcial Pons, Madrid, 1998), pág. 199. Este autor sostiene que el delito de lavado de dinero es un delito uniofensivo destinado a penalizar toda actividad posterior de encubrimiento o colaboración en favor de la persona que cometió el delito previo, con el objetivo de proteger, así, la administración de justicia.

[44] Stessens (2000), pág. 121. Este autor sostiene que el principal objetivo al tipificar un delito de lavado de dinero que no se aplique a la persona que cometió el delito previo es asegurar que los llamados guardianes (es decir, banqueros y abogados) no permitan que los fondos provenientes de una determinada cantidad de delitos previos se usen, oculten, reciclen y, finalmente, se reinviertan en la economía legal.

[45] José Manuel Palma Herrera, Los delitos de blanqueo de capitales (Edersa, Madrid 2000), p. 284.

[46] Véase, por ejemplo, Corte Suprema de Justicia de la Nación, caso Geosur S.A. (sentencia con fecha 4 de noviembre del 2003).

[47] En estas jurisdicciones, el delito de lavado de dinero está tipificado como una herramienta legal para perseguir penalmente y condenar solo al tercero que asistió a los delincuentes en la conservación u ocultamiento de los beneficios de sus delitos. Por lo tanto, con fundamento en esta posición, en estas jurisdicciones, el delito de lavado de dinero no se aplica a quien cometió el delito previo. Véanse, por ejemplo, los artículos 648 bis y 648 ter del Código Penal italiano, el artículo 165 del Código Penal austríaco y el artículo 261, inciso 9, del Código Penal alemán.

[48] E. A. Donna, Derecho Penal. Parte especial (Rubinzal Culzone, Santa Fe, Argentina 1999), pág. 468.

[49] Cabe aclarar que, a mi modo de ver, las operaciones de lavado de dinero con entidad para dañar al sistema socio-económico se da, sólo cuando sustanciosos objetos, dinero o bienes derivados del delito previo se integran o invierten en un mercado legal y regulado específico. Y, además, los bienes son calificados de “sustanciosos” cuando representan un valor monetario de relevancia para habilita al inversor de esos bienes que sabe o sospecha provienen del delito para construir poder económico en la legalidad. Para un análisis más profundo de los diferentes valores sociales protegidos por el delito de lavado de dinero, véase: R. Durrieu “Rethinking money laundering & financing of terrorismo in internacional law” (Martinus Nijhoff, USA 2013) capítulo III, secciones 2 y 3.

[50] Stessens (2000), pág. 121.

[51] Debates del Congreso de la Nación de la República Argentina (Honorable Cámara de Diputados, volumen 1999, pág. 8673).

[52] Ibíd.

[53] Artículo 278, inciso 1, punto a, del Código Penal de la Nación Argentina.

[54] Art. 303 (1) del CPA, incorporado por Ley 26.683 de Junio 2011 que dice así: “Será reprimido con prisión de 3 a 10 años y multa de 2 a 10 veces del monto de la operación, el que convierte, transfiere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos $300.000, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí”.

[55] Heba Shams (2004), pág. 7. Sostiene que el lavado de dinero es un acto posterior al hecho, realizado en complicidad con una conducta delictiva previa. Luego, el lavado de dinero sería un delito derivado en el sentido de que el daño que causa deriva del delito previo que generó los activos en él involucrados.

[56] Pilar Gómez Pavón (1994), pág. 284. En resumen, esta autora sostiene, entre otros argumentos, que los tribunales deben utilizar el delito previo para condenar el autolavado, y que el castigo del delito previo es suficiente para lograr el propósito disuasorio del derecho penal y del castigo.

[57] F. J. D’Albora, “Lavado de Dinero” (2da Ed., Ad-Hoc Bs As) 140.

[58] Acosta Romero y López Betancourt (1994), pág. 226.

[59] Véase, por ejemplo, el caso R. Roger Brian Alexander y otros, (2011) 2 Cr. App. R. (S.), págs. 297-305.

[60] Siguen esta posición, entre otros: José Manuel Palma Herrera, Los delitos de blanqueo de capitales (Edersa, Madrid, 2000) 376-379; Blanco Cordero, El delito de blanqueo de capitales (1997) 329 y ss. Ver también, M. A. Sancinetti, “Porque razón y en qué medida la defraudación tributaria puede ser “hecho previo” del delito de lavado de dinero”, El Dial, Suplemento de Derecho Penal, año XI, 14/07/2008).

[61] Respecto de este principio, véase, por ejemplo, Anthony Colangelo, «Double jeopardy and multiple sovereigns: a jurisdictional theory» (2009), Washington University Law Review, vol. 86, n.º 4, págs. 772-857.

[62] En vigor desde el 23 de mayo de 1976.

[63] Sentencia publicada en Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), 2003, pág. 499.

[64] Ibíd.

[65] 952 F. 2d 1206 (10^th Cir. 1991).

[66] A. Chang y A. Herscowitz, «Money Laundering» [1994-1995], American Criminal Law Review, vol. 32:499, pág. 510.

[67] El principio de igualdad ante la ley está consagrado, por ejemplo, en el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: «Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley».

[68] Recordemos que en junio del 2011, en este país se modificó el delito de lavado de dinero y se pasó a penalizar el autolavado (según el nuevo artículo 303 (1) del Código Penal de la Nación Argentina).

[69] Stessens (2000), pág. 122.

[70] Esta característica negativa del sistema penal anti-lavado en la Argentina se resaltó en el siguiente informe: FATF-GAFI y GAFISUD, Informe de Evaluación Mutua de Argentina (Reporte, 22 de octubre del 2010, pág. 8).

[71] Al 30 de diciembre de 2012, 181 de 184 países tienen penalizado el delito de lavado de dinero más allá de las actividades de narcotráfico como delito previo. Los tres países que aún no han ampliado su delito de lavado más allá del narcotráfico son: Eritrea, Nauru y Sao Tome & Principe. Según, “International Narcotics Control Strategy Report”, Vol. II “Money Laundering and Financial Crimes” (Reporte, marzo 2013).

[72] En otras palabras, propongo la adopción de la variante 1 en lugar de la variante 2 del artículo 5.2.4 de la Legislación Modelo sobre Lavado de Dinero del 2005. (véase ut supra).