Antinomias y excesos contra el crímen moderno

1. Introduciéndonos a la cuestión.

Los estudios socio-económicos, la filosofía del derecho, y el enfoque law & economics,[1] deben considerarse ahora como parte integral y muchas veces necesario de las evaluaciones jurídicas. De hecho, las investigaciones legales más innovadoras y exitosas de los últimos tiempos se caracterizan por incorporar al análisis de las leyes conceptos propios de otras ciencias sociales.[2] Y mirar más allá de la simple lectura de la norma, ha sido sumamente útil para identificar inconsistencias, antinomias, rasgos de inconstitucionalidad o hasta abusos y otras deficiencias del poder Estatal. Y este análisis interdisciplinario y conjunto de las normas resulta fundamental, también, para proponer la  modificación o derogación de las leyes que en concreto se critiquen.

En base al escenario expuesto, un objetivo principal de esta presentación es lograr un mejor entendimiento de las posibles fallas, a nivel normativo, que puedan presentar ciertas leyes vigentes, que se vinculan directa o indirectamente con la prevención y el control del crimen económico, organizado y complejo; lo que se denomina hoy en día como “delitos de la nueva criminalidad”. El análisis planteado nos permitirá contar con un buen diagnóstico de situación; que resulta imprescindible, cabe insistir, para elaborar futuras políticas públicas en la materia.

El orden de la exposición se plantea así. Primero, me referiré a las contradicciones o antinomias que plantean algunos rasgos puntuales de las siguientes normas: (a) Ley 26.860 de blanqueo de dólares no declarados al fisco local; (b) Ley 27.063 que sancionó el nuevo código procesal penal de la nación; (c) Ley 27.097 que unificó el fuero penal tributario al penal económico; y (d) del régimen penal cambiario que impuso el vulgarmente conocido “cepo al dólar”. En segundo término, se analizarán dos leyes con rasgos de inconstitucionalidad: (a) Ley 26.831 de mercado de capitales, puntualmente en sus disposiciones que hacen a la prevención y control de delitos financieros y de lavado de dinero; y (b) la Ley 27.145 de designación de jueces subrogantes. Este análisis, finalmente, nos permitirá sugerir modificaciones puntuales a las leyes tratadas.

 

2. Paradojas, vaguedades y otros vicios en leyes con contenido penal.

Antinomia (del griego anti, contra y nomos ley) es un término empleado en el mundo legal que, en sentido laxo, funciona como sinónimo de paradoja. En síntesis, se trata de una premisa o interpretación jurídica en apariencia verdadera, pero que conlleva una contradicción lógica o una situación que infringe el sentido común. Así, la antinomia podría aparecer cuando se asume que una ley dice A, pero en realidad dice o tiene efectos B. La antinomia es un poderoso estímulo para el análisis de fórmulas legales. De hecho, la identificación de antinomias basadas en premisas que a simple vista parecen verdaderas ha impulsado importantes avances en el mundo de las ciencias jurídicas.

(a) Ley de blanqueo vigente: La primera contradicción a destacar aparece con la Ley 26.860, que a mediados del 2013 implementó un ambicioso y a la vez desprolijo plan o ley de blanqueo (“LdeB”).[3] En particular, la “LdeB” garantiza incentivos fiscales y la exención de procedimientos penales tributarios para los dólares estadounidenses no declarados que fueran repatriados y/o blanqueados en el mercado local, a través de la adquisición de títulos valores tales como los “Certificados de Deposito para inversión” (Cedines).[4]

Pero vallamos a la contradicción o antinomia. Según los Considerandos de la “LdeB”, el plan fiscal se ajusta a los estándares internacionales antilavado de dinero propuestos por organismos como el GAFI, al exigir, durante el proceso de exteriorización, la vigencia irrestricta de la Ley 25.246 contra el lavado de dinero y financiamiento del terrorismo.[5] Es decir, en otras palabras, la “LdeB” exige que mientras tenga vigencia el plan de blanqueo se deberán respetar todas las obligaciones que nacen de la ley antilavado; incluso los deberes que tienen los “sujetos obligados” de carácter público (AFIP, IGJ, etc.) y los privados (escribanos, bancos, inmobiliarias, etc.) de reportar “operaciones sospechosas” a la unidad federal antilavado (UIF).[6] Sin embargo, hay que decirlo, esta exigencia de respetar los principios antilavado, se contrapone de lleno con lo que expresa el artículo 9 de la misma “LdeB” en cuanto a que le impide a la AFIP preguntar sobre el origen o generación de los dólares no declarados que ingresarán al mercado local, mediante la compra de Cedines. Pues entonces, la contradicción o paradoja resulta evidente: la LdeB exige, por un lado, el respeto y la vigencia de la ley 25.246 de lavado de dinero; pero, por otro lado, se le impide a la AFIP que cumpla con una de sus obligaciones intrínsecas en materia antilavado, que incluye el deber de indagar sobre el origen de la inversión. Así, la norma se torna incomprensible: ¿en qué quedamos? ¿la AFIP deberá o no deberá indagar sobre el origen del dinero?

Pero esto no es todo; se observa una segunda contradicción. Esta negativa a indagar sobre el origen de los dólares blue violenta los estándares internacionales antilavado, al existir una imposibilidad fáctica de la AFIP de distinguir entre los dólares blue (de los evasores) de los “sucios” (del crimen organizado).[7] Así, el Estado no puede, por más que quiera (y deba) distinguir entre los dólares “blanqueados” que provengan de la evasión fiscal (los amnistiados por la “LdeB”) de los que provengan del crimen organizado, la trata de personas, armas, robos, corrupción o demás pestes del siglo XXI.[8] Dicho de otro modo: de qué sirve el uno (vigencia de las prevenciones anti-lavado) sin el otro (deber de informar a la AFIP sobre el origen de la inversión).

(b) La reforma del Código Procesal Penal de la Nación: En términos generales, el nuevo procedimiento penal goza de disposiciones positivas; sobre todo las que se refieren a la imposición de un sistema acusatorio, mejor separación de las funciones de requerir y juzgar, agilización de trámites, mayor oralidad, menor actividad recursiva, entre otros aspectos auspiciosos.[9] Sin embargo, como en toda reforma de semejante extensión y calibre, se observan disposiciones puntuales que chocan de frente con el espíritu positivo y discursivo que inspiró su maratónica aprobación.

En primer lugar, se incorpora la posibilidad de expulsar al imputado extranjero del territorio nacional, al ser sorprendido en flagrancia de un delito.[10] Se ignoraron, así, las críticas casi unánimes de la comunidad académica y judicial, respecto de la inconstitucionalidad de esta herramienta migratoria, que afecta los principios de territorialidad e igualdad ante la ley. ¿Qué lógica tiene distinguir las normas procesales a luz de la nacionalidad, cultura o lengua del imputado? Ninguna, el mecanismo de expulsión podrá ser tildado de discriminatorio.[11]

Por otra parte, en el capítulo del querellante o particular damnificado se dice, a su vez, que las entidades del sector público podrán impulsar la acción penal en forma autónoma y en paralelo al rol de parte querellante que podrá o no ejercer la víctima del delito investigado.[12] La incorporación por este medio de la “querella autónoma” del sector público, puede conllevar que un batallón de abogados del Estado representando a la UIF, CNV o BCRA puedan impulsar investigaciones penales sin que necesariamente la víctima o el fiscal acompañen. Se da lugar, así, a posibles “excursiones de pesca” o “cazas de brujas” que traicionan el principio de igualdad de fuerzas entre las partes; transformando la contienda procesal en desigual: dos, tres, cuatro o más representantes del Estado contra una parte, el sometido a proceso.[13]

Pero quizás la crítica más contundente al nuevo código procesal penal se centre en el amplio margen de discrecionalidad que se le otorga al fiscal en el ejercicio de la acción penal pública. Ante distintos escenarios –planteados principalmente en el artículo 30 y ss. del texto- el ministerio público podrá ordenar el archivo de la investigación. El novedoso sistema de extinción de la acción penal se da, por ejemplo, en caso de existir un acuerdo conciliatorio entre el fiscal, imputado y víctima (si la hubiera) en asuntos de “delitos de contenido patrimonial cometidos sin grave violencia contra las personas” (art 34). La vaguedad e imprecisión de esta última frase hace posible que estos pactos judiciales de archivo de la pesquisa, incluyan delitos sumamente graves tales como los de contrabando de droga, lavado de dinero o asociaciones ilícitas expertas en el soborno público y privado. Un despropósito en favor de la impunidad y en desmedro de los intereses generales de la sociedad que implica el abandono del clásico principio de legalidad procesal en virtud del cual todos los delitos deben  ser investigados, sobre todo los graves y de la “nueva criminalidad organizada y económica”.[14]

El fiscal podrá, también, desestimar de la acción penal cuando la participación del imputado en el crimen “se estimara de menor relevancia…” (art. 31, inc b)). El término “estimar” es poco claro, dando lugar a abusos de todo tipo. Me pregunto: ¿cómo hará el fiscal, de antemano, al comienzo de una investigación, para concluir seriamente que tal o cual imputado es un participe secundario y menor de la trama judicial denunciada? Esta critica toma aun más fuerza y sentido al referirnos a los delitos complejos y organizados tales como los de narcolavado, trata de personas o fraudes fiscales en cadena; donde, en general, los verdaderos “jefes” de la organización criminal raramente son identificados al comienzo de la investigación.[15]

En línea con esta crítica, se faculta al ministerio público fiscal a excluir de la acción penal y absolver al imputado que “hubiera sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que tornara innecesaria y desproporcionada la aplicación de una pena” (art. 31, inc. 3). Así, a la luz de esta amplia discrecionalidad, un fiscal federal podrá actuar exageradamente, archivando un caso de corrupción, contrabando o lavado de dinero, a raíz del estado de depresión en el que decayó el imputado. La crítica, aquí, no se centra en el espíritu o fundamento filosófico jurídico de la denominada “pena natural”, sino mas bien en el amplio margen de discrecionalidad y subjetividad que tendrá el fiscal federal para extinguir, unilateralmente, la acción penal en supuestos donde se investiguen delitos graves y “sin víctimas reconocidas”[16] que puedan apelar el archivo de las actuaciones. La realidad es que existe un nexo irremediable entre el otorgamiento de facultades discrecionales amplias y la corrupción o la simple burocracia judicial. “Monopolio, más discrecionalidad, menos transparencia” es la clásica formula de Robert Klitgaard para medir el grado de corrupción de un sistema.[17] Y, en esta línea, en palabras de Hector A. Mairal: “la corrupción tiene por objeto, comúnmente, aprovechar el ejercicio de las facultades discrecionales de la administración pública”.[18] Obviamente, un determinado grado de discrecionalidad puede ser necesario, pero no en abundancia y sin contralor preestablecido.

La reforma del código procesal penal era necesaria; cuanto menos para ajustar nuestro procedimiento penal a los beneficios propios del régimen acusatorio y de una menor actividad recursiva, entre muchas otras bondades del nuevo procedimiento. Pero las reformas tan sustanciosas como esta, no puede hacerse en forma express, sin la búsqueda de consensos y opiniones necesarias y, en definitiva, a cualquier precio.[19] Se impacta negativamente en el respeto de derechos fundamentales; especialmente los posteriores a la Segunda Guerra Mundial, que intentan poner un límite claro al avance indiscriminado del Estado por sobre las libertades individuales y del debido proceso.

(c) Unificación del fuero penal tributario al penal económico: Hasta hace muy poco existían ocho (8) juzgados penales económicos con jurisdicción especial para juzgar delitos aduaneros, cambiarios, narcotráfico, cheques sin fondo y de fraude al comercio y la industria. Y, a su vez, por otro lado, siguiendo el principio de especialidad, transparencia y efectividad procesal, se resolvió, en el año 2003 crear tres (3) juzgados Penales Tributarios con jurisdicción exclusiva sobre los delitos penales tributarios de la ley 24.769.[20]

Sin embargo, según los términos de la reciente Ley 27.097 los actuales Juzgados Penales Tributarios Nro. 1, 2 y 3 pasarán a ser los Juzgados en lo Penal Económico Nro. 9, 10 y 11. De este modo, la competencia material y territorial de estos once (11) nuevos juzgados será idéntica y comprenderá la que actualmente tienen los 8 (ocho) juzgados penales económicos, más las que a la fecha están al exclusivo cargo de los 3 (tres) juzgados penales tributarios –esto es, como se dijo antes, delitos del Régimen Penal Tributario de la ley 24.769. Del mismo modo fueron unificadas las tres Fiscalías y Defensorías penales tributarias. Y, cabe aclarar, tanto la Cámara de Apelaciones, como los Tribunales Orales de ambos fueros, ya se encontraban unificados. La citada ley dispuso, además, que cada Juzgado y Fiscalía penal tributaria continúen con la tramitación de los expedientes a cargo hasta su finalización; y que la unificación operará en los sumarios que ingresen a partir del 18 de mayo pasado.

Según los considerandos de la ley, la unificación que se propone “permitirá que una mayor cantidad de juzgados interactúen con los distintos organismos involucrados también en la investigación de los mismos delitos, agilizándose así el trámite de los procesos, y evitando dilaciones innecesarias”. Sin embargo, por más atractivo que sea este argumento, hay quienes pueden alegar todo lo contrario: que la especialidad de los tres juzgados en lo penal tributario es necesaria, ya que ha favorecido tanto al progreso de investigaciones complejas como a evitar posibles abusos de poder del Fisco (AFIP) en sus denuncias y/o querellas. Y, de hecho, como dijimos antes, esos fueron los objetivos tenidos en cuenta cuando se crearon, en el año 2003, los tres juzgados penales tributario. Es que la investigación y condena, por ejemplo, del tráfico de drogas (materia penal económica) es bien distinta a la de los delitos tributarios (materia especial de los jdos. penales tributarios). En el ámbito penal aduanero, el objeto directo e inmediato de la protección es el control de las importaciones y de las exportaciones de mercaderías.[21] Mientras que los delitos fiscales buscan asegurar el correcto funcionamiento del sistema tributario, evitando así la evasión fiscal.[22]

Pues entonces, en síntesis, la gran antinomia de la citada ley de unificación de fueros parece ser la siguiente: mientras el país suma esfuerzos en crear un fuero especial, profesional e independiente que investigue el fraude fiscal, por otro lado y de modo incomprensible se eliminaron los únicos tres juzgados federales especializados en la materia fiscal. Y esta crítica resulta más relevante si tenemos en cuenta que los tres juzgados penales tributarios recientemente eliminados, eran reconocidos por su independencia, profesionalismo y transparencia en el desarrollo de sus tareas.[23]

(d) Régimen de control de cambios: A mediados del 2012, el Banco Central sancionó un severo régimen cambiario tendiente a controlar la compra y utilización de dólares en operaciones del mercado regulado. En términos generales, el nuevo régimen monetario prohibió, primero, la utilización de la divisa extranjera para ahorro personal o compra de inmuebles y, segundo, la conversión a dólares de los préstamos hipotecarios destinados a la compra de viviendas.[24] Este estricto control de cambios sufrió su primera gran flexibilización a comienzos del 2014, cuando se habilitó la compra limitada y restrictiva de dólares para ahorro, con topes de hasta un 20% del sueldo del contribuyente y sólo para quienes cuenten con una cuenta bancaria.[25] Cabe agregar, finalmente, que quienes incumplan con estas y otras normas cambiarias que conforman el denominado sistema de “cepo al dólar” incurrirán en sanciones de carácter punitivo contempladas en el Régimen Penal Cambiario (Ley 19359).

Pero la avanzada punitiva sobre el control de cambios dispara las siguientes preguntas: ¿resulta justo que el Estado prohíba al ahorrista elegir en qué especie o moneda desea resguardar su sueldo de los avatares de la inflación? O, más aún: ¿tiene el Estado derecho a utilizar la herramienta del derecho penal para controlar y sancionar al contribuyente que decida invertir, consumir o ahorrar en monedas de curso legal (nacional o extranjera)? ¿No se está criminalizando una actividad plenamente lícita, violándose así los principios de libertad, autodeterminación y privacidad de las personas? Cuando el Estado abusa del arma penal se suele decir que se incurre en una “inflación” o “expansión” injustificada de normas represivas. Según el principio de ultima ratio o subsidiariedad del derecho penal, el Estado no podría criminalizar comportamientos del sistema de cambios sin un análisis previo y preciso de los efectos que acarrea tal proceso punitivo.[26]

En definitiva, se podría decir que el Banco Central, como ente sancionador, debió haber observado la necesidad y legitimidad de la creación de nuevas figuras cambiarias. Y no lo hizo; actuando a contramano de lo que exige el principio de subsidiariedad del derecho penal. Esta conclusión resulta más palpable si tenemos en cuenta que se están prohibiendo conductas que a simple vista son cotidianas y esencialmente lícitas. Así, lo más paradójico del sistema denominado de “cepo al dólar” es que se sanciona por igual a quien decide ahorrar o comprar dólares en el sistema regulado (legal) como a quien decide comerciar dólares en el régimen blue (paralelo). O bien, en otras palabras: si se compra o ahorran dólares en el mercado legal o formal y por encima de los límites impuestos, se incurre en una falta penal cambiaria; y si se compran dólares en el mercado informal o paralelo, lo mismo. Esta contradictoria realidad exhibe al contribuyente o ahorrista a un “camino sin salida legal” ya que cualquier escapatoria a los avatares de la inflación resultan prohibidos y criminalizados. Un despropósito y abuso en la utilización de normas penales cambiarias que no merece mayores comentarios.

 

3. Inconstitucionalidad:

Ahora pasemos a las críticas de orden constitucional; al análisis y evaluación de aspectos puntuales de una norma que van más allá de señalar una contradicción, arbitrariedad o antinomia. Me refiero a aquellas leyes que en su esencia o articulado contienen disposiciones que chocan de frente con principios fundamentales de nuestra constitucional nacional y/o de los tratados universales de derechos humanos. Por una cuestión de espacio, me detendré en el análisis (constructivo) de dos normas con insuficiencias de orden constitucional. Veamos.

• Ley mercado de capitales.

A fines del 2012 se dictó la ley 26.831 que regula el mercado de capitales.[27] El nuevo régimen legal apunta a terminar con la autorregulación del mercado bursátil, desconcentrar los negocios, proteger al usuario y favorecer el acceso a la bolsa.[28] También se buscó un mayor y más efectivo control del lavado de dinero, entre otros crímenes ligados al mercado bursátil, tales como insider trading, comercialización de títulos valores sin las debidas autorizaciones de la Comisión Nacional de Valores (CNV).[29] Sin embargo, mas allá de las bondades que los especialistas en mercado de capitales le puedan adjudicar a la ley, existen algunos de sus aspectos clave que podrían no superar su correspondiente “examen de legalidad”. Es que desde el punto de vista de las garantías fundamentales, hay quienes pueden alegar que la ley en cuestión se contrapone con las buenas prácticas de transparencia bursátil, al expandir el poder y la capacidad del Poder Ejecutivo en el mercado de valores, sin establecer límites claros.

El artículo 20, inc. a) de la ley, por ejemplo, le otorga competencia a la CNV para realizar investigaciones en materia de prevención del lavado de activos, con facultades para designar veedores y separar a los órganos de administración de una entidad investigada en caso de que el contexto revele una afectación a los intereses de los accionistas minoritarios. Y, se agrega, estas disposiciones solo serán recurribles en única instancia ante el Presidente de la CNV o, en algunos casos excepcionales, ante el Ministerio de Economía de la Nación. Pero las excesivas atribuciones sobre la CNV disparan las siguientes dos críticas. Primero, el dictado de severas medidas cautelares tales como la intervención y designación de veedores no pueden quedar a exclusivo cargo del PE; por el contrario, su dictado y control deberían ser propias de los jueces nacionales con jurisdicción específica y predeterminada sobre la materia. En segundo lugar, las apelaciones que puedan originar el dictado de tales medidas preventivas deberían estar sujetas al control judicial; más que a la de un nuevo organismo del Poder Ejecutivo. En otros términos ¿puede la CNV o el Ministerio de Economía arrogarse facultades propias de otro poder del Estado, el poder judicial?  Así, en nombre de la lucha contra el “lavado de activos”, la “corrupción bursátil” y la “protección del inversor minoritario”, la ley otorga al titular de la CNV un poder con límites indefinidos que puede afectar el derecho a la defensa en juicio y al debido proceso.

La segunda crítica se circunscribe a la eliminación total del secreto bursátil, profesional y fiscal. Según el artículo 20, inciso f, la CNV tendrá facultades para “solicitar todo tipo de información a organismos públicos y a cualquier persona física o jurídica que considere necesaria para el cumplimiento de sus funciones, quienes estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije bajo apercibimiento de ley”. Hasta la aprobación de la nueva ley, salvo excepciones, el único con autorización para ingresar al ámbito reservado de la privacidad profesional era la autoridad judicial, bajo resolución fundada y razonada. A partir de esta ley, la voluntad judicial podrá ser reemplazada por un mero pedido de la CNV. Se podría decir, entonces, que esta disposición es abusiva y afecta el derecho a la privacidad, garantía de jerarquía suprema contenida en el artículo 18 de la CN y ampliada en el artículo 43, que añade lo referente al secreto de la fuente de información periodística.

Otro aspecto a destacar es la exagerada presencia e intervención del Poder Ejecutivo en las investigaciones penales que se inicien por delitos financieros, tales como los de manipulación del mercado, lavado de dinero o insider trading. El artículo 20, inc. e) faculta a los abogados de la CNV a presentarse como querellante en los procesos penales por ellos iniciados. Esta disposición no sería reprochable en sí mismo, si no fuera por la reforma del código procesal penal de la nación, que habilita a cualquier organismo de contralor público a constituirse como querellante en los procesos penales.[30] Así, además de la CNV muchas otras instituciones públicas tales como la Oficina Anticorrupción, el BCRA, la UIF, la AFIP y la FIA, podrán actuar en conjunto o en forma independiente del ministerio público fiscal, en calidad de partes activas o querellantes de los procesos penales. Se incurre, así, en una nueva desproporción de fuerzas entre la representación Estatal y el individuo o empresa sometida a proceso penal.

La realidad, en síntesis, es que el anhelo de máxima efectividad en la prevención y control de la criminalidad económica de “guante blanco” no debería subordinar el respeto de garantías individuales fundamentales como el derecho a la privacidad, la propiedad o el libre acceso a una justicia independiente del poder ejecutivo de turno.

• Ley de jueces subrogantes

El actual régimen para la designación de jueces subrogantes, establecido en la reciente ley 27.145 tiene unos pocos aspectos saludables, que se ven enrarecidos por otros tantos que chocar de frente con las disposiciones de nuestra Constitución Nacional.[31] En el primer grupo, la ley exige que, en caso de vacancia de jueces, el Consejo de la Magistratura designará un juez subrogante, que podrá ser: (i) un magistrado de igual competencia y de la misma jurisdicción, (ii) o un miembro de la lista de conjueces integrada por 20 abogados y 20 secretarios judiciales que será confeccionada cada 6 años por el Consejo de la Magistratura y posteriormente aprobada por el Poder Ejecutivo y el Senado de la Nación.[32] Así, cualquiera de ambas fórmulas tendientes a cubrir las vacancias de jueces parece alinearse con lo expuesto por la Corte Suprema en el fallo “Rosza”,[33] en cuanto exige que toda designación de juez nacional, sea subrogante o no, debe tener la participación del Consejo de la Magistratura, el Poder Ejecutivo y el Senado de la Nación, tal cual lo exige el mecanismo institucional de designación de magistrados del artículo 99, inc. 4º y 114 de la CN.[34]

Sin embargo, el artículo 4to de la nueva ley indica un sistema de designación de subrogancias calificado por la propia ley de “excepcional”, que violenta gravemente la garantía de independencia judicial. En síntesis, se habilita allí a la designación de jueces con la mayoría simple del Consejo de la Magistratura (esto es, 7 miembros sobre el total de 13), en supuestos donde no hubiera disponible una lista de conjueces con acuerdo del Senado Nacional. La ley de subrogancias permite, así, designar, remover y reubicar jueces según la voluntad unilateral de una mayoría circunstancial del Consejo de la Magistratura.[35] Pues bien, en síntesis, el artículo 4to de la ley 27145 debe ser declarado inconstitucional, pues desconoce las garantías que aseguran la independencia del Poder Judicial frente a los intereses del Poder Ejecutivo, del Congreso o de cualquier otro factor de poder.

Esta crítica toma más envergadura si tenemos en cuenta: primero, que el nivel de juzgados a cargo de jueces subrogantes en el país es alto -superior al 18,5%-[36] y, segundo y más grave aún, que la mayoría de los juzgados vacantes o cubiertos por jueces subrogantes, no cuenta con una lista de conjueces con acuerdo del Senado, tal cual lo exigen los requisitos de independencia de nuestra constitución nacional.[37] Esta falencia hace que el sistema de designación de jueces subrogantes del artículo 4to de la ley abandone su supuesto estado de excepcionalidad para pasar a ser la regla. Esto implica, en otras palabras, que el 18,5% de los juzgados vacantes o a cargo de jueces subrogantes (esto es, uno de cada cinco magistrados nacionales) podrán ser cubiertos por abogados de la matricula o secretarios judiciales designados como jueces subrogantes, a través de un mecanismo parcial e inconstitucional que sólo exige, cabe reiterar, de la aprobación de la mayoría circunstancial de los miembros del Consejo de la Magistratura.

En fin, la premisa de corte supremo y constitucional es clara: los jueces deben actuar con independencia del poder de turno. Y el proceso de designación de jueces del citado artículo 4to menoscaba esta debida neutralidad.

Siguiendo la doctrina de los extremos de Aristóteles o Santo Tomas de Aquino, se podría decir que la prudencia e imparcialidad de un juez es hallar el justo medio entre dos extremos, uno de los cuales peca por exceso mientras que el otro lo hace por defecto.[38] El exceso ocurre cuando el juez inclina la balanza a favor del poder de turno, absolviendo a quien evidentemente es culpable. Y, el que peca por defecto es el magistrado que se niega a condenar, por ejemplo, a un funcionario público por corrupción, sabiendo que cuenta con las pruebas suficientes para fundar su sentencia. Entonces, ese justo medio del que habla Santo Tomas en la Suma Teológica[39] es el de asumir la condición de juez imparcial que hace justicia; ni mas, ni menos. Esa es la moderación perfecta entre la “parcialidad” de un juez que se arrodilla en favor del poder de turno y la “cobardía” de un juez que por temor a perder su cargo se opone a fallar en contra de quien evidentemente es culpable. Y la nueva ley de subrogancias podría alejar al juez de su justo medio; degradando la independencia del Poder Judicial frente a los intereses de otros factores de poder.

No hay desarrollo social y económico solidario, igual y sustentable sin políticas públicas claras y balanceadas que aseguren una verdadera democratización de la justicia. Dicho de otro modo, el poder judicial debe actuar en forma efectiva y dinámica, pero también independiente del poder político de turno. Solo así se podrá decir que la justicia es verdaderamente neutral y democrática.

 

4. Conclusiones

De lo expuesto se podrá concluir lo siguiente: se exhibe un avance injustificado del Estado, en especial del Poder Ejecutivo, en detrimento de garantías individuales fundamentales tales como el derecho a la propiedad, privacidad, autodeterminación de la persona o al acceso a una justicia independiente. Como decía el filósofo del derecho Carlos S. Nino: “el hiperpresidencialismo elimina la división de poderes y alienta al Estado a avanzar sobre la privacidad y el derecho a la propiedad del individuo”.[40]

Y este avance del Estado por sobre las garantías individuales y fundamentales se observa de múltiples maneras. Quizás la más reciente, sea la creación de un “super” Ministerio Publico Fiscal, que tendrá excesivos y plenos poderes de discrecionalidad; sin gozar, a su vez, de límites claros y bien determinados. Esta concentración de fuerzas en cabeza de una única figura pública, el Procurador General de la Nación, nace, como se expuso aquí, con el amplio margen de discrecionalidad que le otorga el nuevo procedimiento penal sobre la acción pública. Pero esta crítica, hay que decirlo, se ve agravada con la reforma fundamental de la actual Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal de la Nación.[41] Aquella pone en cabeza del Procurador General una excesiva cuota de poder, al facultarlo para “fijar la política de persecución criminal”, dictar instrucciones generales de cumplimiento obligatorio para los fiscales, designar procuradores o fiscales especializados sin mediar procesos previos de selección, asignar causas sin sujeción a criterios objetivos preestablecidos; todos beneficios que implican conducir, con abundante subjetividad, discrecionalidad y autonomía la actuación de los fiscales.

Hay que volver, en definitiva, a la visión democrática de Montesquieu: balance y debida división de los tres poderes, tal como lo describe el célebre autor en “El Espíritu de la ley” de 1750. Pero este anhelo no significa de ningún modo un retorno al pasado, sino más bien una invitación a volver a las fuentes; a aquellas raíces que forjaron y siguen forjando las bases de cualquier régimen democrático y republicano de gobierno.

[1] El análisis económico del derecho (en ingles law and economics) es una corriente de la teoría del derecho que aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico; principalmente para diseñar mejores estructuras jurídicas, mas eficientes e idóneas.

[2] Para más sobre la importancia del law & economics y la filosofía del derecho en el análisis de las normas (penales y procesales penales): Christopher Mc Crudden, ‘Legal research and the social sciences’ [2006] Law Quarterly Review (L.Q.R.) 122 (Oct), 632-650.

[3] Su denominación correcta es “Ley de exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior” (publicada en BO 22/06/2013).

[4] Dos características importantes del procedimiento de blanqueo. Primero, al momento de publicar esta nota, el proceso de blanqueo había sido prorrogado por tres meses más a partir del 1 julio 2015 (Decreto PE Nro. 1232/2015). Segundo, la “LdeB” habilita dos mecanismos posibles para “repatriar” y/o “blanquear” dólares estadounidenses no declarados en el país: (i) a través de transferencias bancarias de banco extranjero a banco local (art. 4, b)); o bien, (ii) a través de la presentación y depósito del dinero blue en  efectivo ante un banco local (art. 4, a).

[5] Según art. 9 de la “LdeB”, los sujetos que efectúen la exteriorización estarán sujetos al cumplimiento de la ley 25246.

[6] Ver, por ejemplo, art. 14, 20 y 21 Ley 25.246.

[7] El informe FATF-GAFI “managing the anti-money laundering policy implications of voluntary tax compliances” (octubre 2012, p. 4/5) exige conocer y certificar el origen del dinero a repatriar o blanquear como elemento clave de las buenas practicas anti-lavado de dinero.

[8] Para una crítica a este segundo plan de “blanqueo”, ver: R. Durrieu, “El plan no se ajusta a los estándares antilavado”, Diario La Nación, 11 de mayo de 2013.

[9] Muchas de estas exigencias ya habían sido planteadas por la CSJN en los antecedentes “Quiroga” (Fallos 327:5863) y “Santillan” (Fallos 321:2021).

[10] Art. 35, 2do párrafo del nuevo CPPN, que remite al concepto de “flagrancia” del art. 184.

[11] Para una crítica del sistema de destierro del imputado con prohibición temporal de reingreso ver, por ejemplo: Daniel Pastor “Lineamientos del nuevo Código Procesal Penal de la Nación – Análisis crítico” (Hammurabi, Buenos Aires 2015) 31/32.

[12] Art. 85, 3er parr. CPPN y ss.

[13] Esta misma critica se expone en Giorigina Dutto y S. Martinez “El verdadero exceso en la legitimación procesal de la víctima: el Estado querellante”, en Daniel R. Pastor (dir.) “Neopunitivismo y neoinquisición” (Ad-Hoc, Bs As 2008) 309 y ss.

[14] Para un análisis más profundo de los “delitos de la nueva criminalidad” o “crímenes de los poderosos” ver; Martin Gracia, “Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia” (Tirant lo Blanch, Valencia 2003) 161, entre muchos otros.

[15] Para mas sobre la dificultad en la investigación de delitos organizados, económicos, muchas veces transnacionales y de la “nueva criminalidad” ver, por ejemplo: Pedro R. David “Globalización, prevención del delito y justicia penal” (Zavalia, Bs As 2000) 20; o  bien, Julio E. S., Virgolini “Delitos de cuello blanco, crimen organizado y corrupción” (Ed. Del Puerto, Bs As 2004) 9.

[16] Se suelen denominar a los delitos graves “sin victimas visibles y determinadas” a los crímenes tales como el delito de lavado de dinero a gran escala, asociación ilícita, narcoterrorismo, entre otros, que protegen bienes jurídicos amplios e inherentes a la sociedad en si misma (sistema socioeconómico, democracia, paz social, salud pública).

[17] Kliegaard, Robert “Controlando la Corrupción”, citado por Moreno Ocampo, Luis “Una propuesta de acción” en Grondona Mariano “La Corrupción” (Planeta, Bs As 1993) 124.

[18] Hector A. Mairal, “Las raíces legales de la corrupción” (Rap, Bs As 2007) 55.

[19] Hubiera sido más prudente, quizás, seguir la metodología de debates y búsqueda de consensos previos y necesarios, que se le dio a la comisión creada para analizar y desarrollar un Anteproyecto de Código Penal (Decreto 678/2012 del 7 mayo 2012).

[20] Ver, en este sentido, el espíritu de la Ley 25.292.

[21] Según, por ejemplo, fallo de la CSJN en el caso “Legumbres”, sentencia del 19/10/89, Fallos 312:1920.

[22] Conf. Paul A. Samuelson y William D. Nordhaus, “Economía”, traducción de Esther Rabasco y Luis Toharía (Madrid, Mac Graw Hill, 2002) p. 281.

[23] Dos ejemplos que justifican tales calificativos. Primero, el Fores otorgó el “premio a la excelencia jurídica 2006” al Jdo. Penal Tributario Nro. 2. En la ceremonia de entrega del premio se destacó el buen funcionamiento conjunto del fuero penal tributario. A su vez, por otro lado, el Jdo. Penal Tributario Nro. 1 a cargo del Dr. Javier Lopez Biscayart fue distinguido con el Premio Konex 2008.

[24] Según Circular “A” 5318 BCRA del 5/07/2012, que derogó la comunicación “A” 5261 y modificó el punto 3ro del Anexo a la Comunicación “A” 5264 modificada por la Comunicación “A” 5295.

[25] Según Resol. 3583 de la AFIP y la Comunicación A 5526 BCRA del 27 enero 2014.

[26] Para mas sobre la expansión injustificada de normas penales (en Ingles, overcriminalization) ver: Jesus Maria Silva Sanchez “La expansión del Derecho penal” (BdF, Montevideo 2006), o Andrew Ashworth “Principles of Criminal Law” (5th ed. Oxford University Press, Oxford 2006) 35.

[27] Ley 26.831 de Mercado de Capitales (publicada en el BO el 27 diciembre 2012).

[28] Ver art. 1 de la Ley.

[29] Ver, por ejemplo, art. 19, inc. a), p) entre otros.

[30] Según artículo 85, 3er párr. del nuevo CPPN.

[31] Ley 27145, Consejo de la Magistratura. Procedimiento para la designación de subrogantes. Sancionada el 10 junio 2015 y promulgada el 17 junio de 2015.

[32] Según art 2do y 3ro de la Ley 27145.

[33] Fallo CSJN “Rosza, C. A. y otro s/ Recurso Casación” (resuelto el 23/05/2007); por el cual, a grandes rasgos,  se declaró la inconstitucionalidad del régimen de subrogaciones instituido por la Resolución 76/2004 del Consejo de la Magistratura.

[34] El art. 114 de la CN, incorporado en la reforma constitucional de 1994, expresa la voluntad popular manifestada en la Convención Constituyente de dejar atrás el viejo esquema de designación de jueces monopolizado en los órganos políticos legislativo y ejecutivo; para dar lugar, a partir de 1994, a la competencia independiente del Consejo de la Magistratura. Para mas, ver, por ejemplo, fallo Corte Suprema “Rizzo, Jorge Gabriel s/acción de amparo c/Poder Ejecutivo Nacional Ley 26855 s/medida cautelar (R. 369. XLIX, 18/06/2013).

[35] En palabras del Juez Luis Maria Cabral: “la ley de subrogancias es inconstitucional, ya que permite sustituir jueces y reemplazarlos según el gusto de una mayoría circunstancial del Consejo de la Magistratura”. Ver, por ejemplo, www.lanacion.com.ar del 5 julio 2015.

[36] Según un informe publicado por la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) del 25 de septiembre de 2012.

[37] Este extremo parece ser reconocido incluso por el artículo 4to de la propia ley 27145 al decir textualmente “Para el supuesto excepcional que no hubiere disponible una lista de conjueces con acuerdo del Honorable Senado de la Nación para aplicación inmediata de la presente ley, el Consejo de la Magistratura designara subrogantes de la lista aprobada por el Plenario.”

[38] Aristóteles sustenta la teoría del justo medio en “Ética a Nicómaco” (siglo IV a.c.) y Santo Tomas de Aquino lo hace en la Suma Teológica (siglo XIII d.c.).

[39] Suma Teológica I-II, cuestión 59, articulo 1, entre otros.

[40] Este debate emerge en: Carlos S Nino, “Un país al margen de la ley” (Emecé, Bs As 1992).

[41] Ley 27.148, Orgánica del Ministerio Público Fiscal. Funciones (promulgada el 17 junio 2015).