Nueva ley anti-financiamiento del terrorismo (el rol preventivo del contador)

1. Introducción: nuevo marco legal contra el terrorismo internacional (ley 26.268).

El Congreso Nacional sancionó hace unos días la ley 26.268[1] que estructura un régimen legal contra el terrorismo internacional en nuestro país. Las nuevas disposiciones referidas a este asunto son muy bien recibidas. Como lo hemos expuesto en anteriores publicaciones[2], nuestro país se había comprometido con la comunidad internacional a dictar un nuevo y primer régimen preventivo y represivo del terrorismo internacional. Por este motivo, si bien podremos realizar alguna crítica menor a la ley que se acaba de sancionar, la realidad es que a todas luces se trata de un avance muy importante para la inserción de nuestro país en el mundo civilizado y democrático.

La iniciativa tuvo su génesis en valiosos proyectos de ley, entre los que se destaca el de la Senadora Sonia M. Escudero[3], o bien el de los Diputados Jorge M.A. Arguello y Margarita R. Stolbizer[4]. Sin perjuicio de esos destacados aportes, el impulso definitivo lo terminó dando el Poder Ejecutivo Nacional al enviar este año al Congreso el proyecto de ley oficial, el cual fue sancionado en tiempo record (y prácticamente sin modificaciones) por ambas cámaras.

A resumidas cuentas, la ley 26.268 incorpora cuatro importantes iniciativas para combatir y prevenir las actividades terroristas en nuestro país, a saber:

1. En primer término, se incorpora al Código Penal, en el Título VIII, referido a los Delitos contra el orden público, el capítulo VI donde se tipifica en el artículo 213 ter la novedosa figura de “asociación ilícita terrorista”.
2. En segundo lugar, a continuación de la figura penal antes expuesta, el legislador incorpora en el artículo 213 quater el delito de “financiamiento de actividades terroristas”.
3. Por otra parte, se sustituyen ciertos aspectos de la ley 25.246 sobre encubrimiento y lavado de activos provenientes del delito, al incorporar la prevención del financiamiento del terrorismo en el régimen penal administrativo y como una de las nuevas tareas a cargo de la UIF.
4. Por último, se modifica el concepto de “hechos terroristas” que establecía la ley 25.241 para quien declara en juicio en carácter de “arrepentido”.

En el presente trabajo nos detendremos a analizar, exclusivamente, lo que concierne a los puntos b) y c) antes expuestos; es decir, sólo analizaremos el nuevo delito de “financiamiento de actividades terroristas” y su régimen preventivo. Sobre el final, haremos referencia a las obligaciones que le caben al contador público dado a su rol de sujeto obligado a reportar operaciones sospechosas que le imponen los artículo 20, inc. 17 y 21 de la ley 25.246 y la Resolución 3/2004 de la UIF.

Para comprender cabalmente el asunto que aquí tratamos, primero haremos una breve referencia al fenómeno del lavado del dinero y lo compararemos con el del financiamiento del terrorismo. Veamos,

 

2) Estructura universal contra las organizaciones terroristas.

Los organismos internacional tales como el FMI, Banco Mundial, BID[5], el Grupo de Acción Financiera (GAFI)[6] y el Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera[7], vienen promoviendo hace ya algunos años la necesidad de combatir el avance de las organizaciones criminales mediante la intercepción de sus vías de financiamiento.

Es así que en la década pasada, los organismos multilaterales vieron la necesidad de criminalizar la acción de blanqueo de activos provenientes del crimen; actividad conocida más vulgarmente como de “lavado de dinero”[8].

Así las cosas, a comienzos de este siglo, además del delito de blanqueo de capitales, se estructuró un nuevo crimen: el de “financiamiento del terrorismo”; que quedó planteado por primera vez en el Convenio de las Naciones Unidas para la Represión del Financiamiento del Terrorismo del año 1999[9].

Este nuevo ilícito penal -objeto de análisis de este trabajo- se asimila al de blanqueo de capitales, en cuanto a que ambos tienen por objeto desentrañar la presencia de los aparatos organizados de poder[10] o asociaciones ilícitas estructuradas, mediante la penalización de su recorrido financiero. El objetivo planteado con la identificación de estas dos “nuevas” conductas, nos referimos a las de “lavado de dinero” y “financiamiento del terrorismo”, es que cada vez sea más difícil para las organizaciones criminales el movilizar sus activos; de este modo, cuando pretendan superar los obstáculos impuestos por el régimen legal impuesto aumentarán las posibilidades de detectar sus escurridizos movimientos.

Sin perjuicio de las similitudes antes planteadas, cabe decir que existen algunas diferencias entre estos dos flagelos, sobre todo en lo referente a sus recorridos financieros.

Así, el proceso de financiación de los grupos subversivos engloba un circuito de fases diferente y más amplio que el del lavado de activos; fundamentalmente porque el terrorismo internacional utiliza fondos lícitos e ilícitos para financiar sus actividades, mientras que en el proceso de blanqueo de capitales los fondos deben provenir necesariamente de fuentes ilícitas[11].

En efecto, los procesos que podrán transitar los activos que sean destinados a financiar acciones terroristas son fundamentalmente tres:

• activos que permanecen en la economía informal: en este primer supuesto el dinero permanece en todo momento en la economía informal sin que los grupos insurgentes vean la necesidad de “blanquerlos”. Este es el supuesto, por ejemplo, de una célula terrorista que compra armas químicas en el mercado negro, para lo cual deberá recurrir a dinero “sucio” o “negro”[12].
• proceso de “ensuciamiento”: se trata del proceso diametralmente opuesto al del “lavado de dinero”; es decir, activos obtenidos a raíz de actividades lícitas manipulados de tal forma que pasan a formar parte del mercado económico informal o paralelo. En este caso el proceso consistirá en enviar activos limpios -obtenidos legalmente- a circuitos clandestinos. Es sabido que una de las vías de financiación de los grupos Al-Qaeda, Hamas o Hezbollah, es la recaudación de activos a través de fundaciones, sociedades de beneficencia, partidos políticos, donaciones de particulares o hasta de empresas que operan en la economía formal. Por ese motivo, deberán “ensuciar” esos activos para acceder a los productos que sólo se obtiene en el mercado negro.
• El proceso de “blanqueo de capitales”: finalmente, el terrorismo también recurre al mecanismo de “lavado de dinero” para digitar sus atentados. Los fondos o ganancias producto del secuestro extorsivo, narcotráfico, trata de blancas, tráfico de armas, fraude, corrupción, entre otros crímenes graves, podrá ser reciclado al circuito normal de capitales.

En resumen, y dando por concluido el contenido de este capítulo, cabe decir que resulta comprensible el interés universal en constituir un nuevo régimen represivo y preventivo -independiente del de lavado de dinero- que penalice a quienes, por cualquiera de las tres vías enunciadas anteriormente, o de cualquier otro modo, provea o recolecte fondos sin discriminar si son lícitos o ilícitos, a sabiendas de que serán utilizados para cometer actos terroristas.

A continuación analizaremos el nuevo delito de “financiamiento de actividades terroristas”, para luego sí adentrarnos en las características básicas de su régimen preventivo, y la repercusión que ello trae en la actividad profesional del contador público.

 

3. El financiamiento del terrorismo como delito autónomo (art. 213 quáter del Código Penal).

El artículo 3° de ley 26.268, incorporó como artículo 213 quáter, en el Capítulo VI del Título VIII del Libro Segundo del Código Penal, el delito de “Financiamiento del Terrorismo”, que dice así:

“Se impondrá reclusión o prisión de CINCO (5) a QUINCE (15) años, salvo que correspondiere una pena mayor por aplicación de las reglas de los artículos 45 y 48, el que recolectare o proveyere bienes o dinero, con conocimiento de que serán utilizados, en todo o en parte, para financiar a una asociación ilícita terrorista de las descriptas en el artículo 213 ter[13], o a un miembro de éstas para la comisión de cualquiera de los delitos que constituyen su objeto, independientemente de su acaecimiento.”

Con relación a la estructura jurídica del nuevo ilícito penal, cabe destacar que el tipo penal no exige para su consumación que finalmente los fondos efectivamente se destinen a cometer un acto terrorista y, mucho menos, que el acto terrorista que se pretenda financiar se produzca finalmente. Bastará simplemente que el sujeto activo –miembro de una asociación ilícita terrorista según los términos del artículo 213 ter- utilice de algún modo dinero u otros activos con conocimiento de que serán utilizados para facilitar actos terroristas. En definitiva, se ha incluido un delito de peligro (creemos que de peligro concreto) donde se penaliza la mera acción típica que ponga en peligro real al bien jurídico que protege la norma [14].

Siguiendo los principios generales que impuso la Convención de las Naciones Unidas contra el Terrorismo de 1999 y la ubicación en el código penal que se le dio a este nuevo delito, podemos decir que el bien jurídico que protege el tipo penal del artículo 213 quáter es el orden público; incluyendo dentro de esta denominación el orden socioeconómico y la consecuente desestabilización de la economía, la paz, seguridad nacional y democracia. Al igual que el resto de los delitos “modernos” o de la “nueva criminalidad”, estamos frente a un bien jurídico de carácter difuso, colectivo o supraindividual, donde las víctimas directas e indirectas somos todos los miembros de la sociedad.

La tentativa del delito en cuestión tendrá lugar, como es de suponer, siguiendo las pautas que nos ofrece el artículo 42 del Código Penal; quedando exceptuados de la fórmula legal, todos los actos preparatorios a la operatoria de financiación de actos terroristas.

Con respecto al elemento subjetivo, se exige que la acción de financiación de actos terroristas sea dolosa; no se admite la figura culposa. En tal sentido, el sujeto activo deberá actuar con conocimiento de que los fondos se utilizan o serán utilizados para cometer actos terroristas. Ahora bien, ¿Cabe la figura del dolo eventual? A grandes rasgos podemos decir que sí. El término “...con conocimiento de que serán utilizadas...” nos da la pauta de que además del dolo directo e indirecto, también podrá caber el dolo eventual. Distinto sería si el legislador  hubiera incluido el término  “con la intencionalidad de que...”.

En cuanto al verbo típico, la norma incluye las conductas de “recolectar” o “proveer”, dos acciones típicas exigidas en el Convenio de las Naciones Unidas de 1999. La primera es la acción de “recolección”, que pretende abarcar al miembro de la asociación ilícita terrorista que recibe el dinero proveído con los posibles fines de ser utilizados para realizar acciones terroristas. La segunda será la acción de “proveer”, que consiste en dar o entregar, y con ella se pretende atrapar básicamente las donaciones y contribuciones que se realicen con destino a una causa terrorista [15].

El objeto material del delito será el de “bienes” o “dinero” que tengan como finalidad ser utilizados en acciones terroristas. El término “bienes” es el correcto, ya que es lo suficientemente elástico y versátil como para abarcar la multiplicidad de formas que pueda adoptar el terrorismo.

Con respecto a la autoría, participación y la figura del instigador, cabe decir que al igual que para el resto de los delitos comunes, la contribución, colaboración o los distintos aportes, sean éstos necesarios o secundarios, que un sujeto realice en la prosecución del delito de financiamiento del terrorismo, se evaluarán a la luz de los artículos 45 y 46 del Código Penal. A su vez, tal cual lo indica el propio texto de la norma penal, la pena de 5 a 15 años de prisión o reclusión estipulada para este delito podrá ser mayor en caso de corresponder una pena mayor por aplicación de los artículos 45 y 48.

 

4. Régimen preventivo: Ampliación del ámbito de competencia de la Unidad de Información Financiera (UIF).

 Sobre la base del régimen preventivo que el mundo ideó para prevenir el avance del lavado de dinero, se asentó el nuevo régimen preventivo del financiamiento de operaciones terroristas.

En esta línea de pensamiento, nuestro país acaba de ampliar el ámbito de competencia de su Unidad de Información Financiera mediante la sanción de la ley 26.268. En efecto, la destacada ley, no hace más que incorporar conceptos y recomendaciones internacionales referidas al financiamiento del terrorismo, al ya vigente régimen penal administrativo de la ley 25.246 sobre legitimación de activos provenientes del delito.

En concreto, a partir de esta nueva modificación legal, la UIF tendrá funciones no sólo referidas al análisis, tratamiento y prevención de conductas vinculadas al delito de lavado de activos provenientes de los crímenes enumerados en el artículo 6° de la ley 25.246, sino también al del delito de financiación del terrorismo, que hemos analizado en el capítulo anterior.

El resto de las modificaciones que se establecen, a grandes rasgos, se refieren al deber de la UIF de solicitar al Ministerio Público, con carácter de urgente, que requiera al juez competente se resuelva la suspensión o también llamado “congelamiento” de la ejecución de cualquier operación sospechosa de lavado de dinero o financiamiento del terrorismo, que le haya informado uno de los sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas o bien que haya tomado conocimiento por cualquier otro medio. Es importante destacar que las sospechas para solicitar esta medida precautoria deberán estar fundadas en indicios “serios y graves”.

Por último, la nueva ley reformula la redacción del artículo 23 inc. 1) de la ley 25.246 a fin de que se pueda sancionar con severas penas de multa no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas que recolecten o provean bienes o dinero con destino al terrorismo.

  

5. El rol del contador como sujeto obligado de reportar operaciones sospechosas.

Como es sabido, el régimen preventivo contra el financiamiento del terrorismo y el lavado de dinero se encuentra íntimamente vinculado con la actividad profesional que desarrollan los contadores públicos; sobre todo por las responsabilidades que les puede caber al ser síndicos de sociedades o bien al prestar servicios de auditoría y suscripción de estados contables[16].

Los contadores públicos, al igual que una extensa lista de agentes públicos y privados de la actividad económica, son catalogados como “sujetos obligados” a los fines de prevenir las acciones de lavado de dinero y a partir de la sanción de la ley 26.268 de operaciones de financiamiento del terrorismo.

Entre las obligaciones que se les impone a los sujetos enumerados en el artículo 20 de la ley 25.246, entre los que se encuentran, insistimos, los contadores públicos, encontramos el deber de conservar la información de sus clientes por un término no menor a los 5 años, reportar a la autoridad judicial y/o administrativa que corresponda las “operaciones sospechosas”, dictar cursos internos de formación, la necesidad de establecer procedimientos de control interno y el de no comunicar a sus clientes las operaciones que en cumplimiento de sus deberes reportaron (actividad conocida en idioma inglés como “tipping off”). A partir de la sanción de la ley en cuestión, todas estas obligaciones serán con miras a prevenir no sólo el lavado de dinero sino también el financiamiento del terrorismo.

Otro de los ejes principales del nuevo régimen anti-financiamiento del terrorista, es el deber de los contadores y el resto de los sujetos obligados, de reportar de inmediato a la UIF las operaciones sospechosas de financiamiento de terrorismo con miras a que la UIF solicite a la justicia penal que se “congele”[17] cualquier operación efectuada o que se pretenda efectuar con esos fines.

Sin perjuicio del texto de la norma en este sentido, consideramos que la UIF deberá regular este aspecto con detalle antes de que tenga plena vigencia.

Por el momento sólo se puede decir que sin la colaboración de los bancos, compañías de seguros, sociedades de bolsa, escribanos, contadores públicos y, en definitiva, del resto de los sujetos determinados por estar ligados a la actividad financiera de algún modo, el nuevo marco preventivo contra el terrorismo y el lavado de dinero que se pretende imponer nunca prosperará efectivamente.

Aquello debido a que el propio Estado se ha mostrado incapaz de poder individualizar las operaciones sospechosas de financiar proyectos subversivos. Además, nos guste o no, ¿Quien más efectivo que los particulares que gozan de gran experiencia en el manejo de sus respectivos sectores para poder individualizar tales operaciones irregulares?.

Ahora bien, sin perjuicio de la apreciación antes expuesta a favor del régimen universal preventivo que se pretende imponer, debemos decir que se observa, hace ya un tiempo, un avance del Estado significativo sobre los derechos individuales de los particulares y profesionales, en este caso puntual de los contadores públicos. Tampoco se puede delegar en extremo en los particulares funciones de control e investigaciones que son propias del Estado. No será justo que los particulares se conviertan en seudos fiscales de sus clientes. No podemos dejar de lado que el contador aún conserva el deber de guardar secreto profesional, bien jurídico protegido por el tipo penal del artículo 156 del Código Penal[18].

Es decir, somos concientes que todos debemos renunciar a ciertas libertades a cambio de reforzar la seguridad y paz social; por eso estamos de acuerdo con esta nueva iniciativa.

Sin embargo, la regla general de raigambre constitucional deberá seguir siendo la de garantizar los derechos de los ciudadanos a gozar de privacidad, intimidad y demás normas de rango superior establecidas en los artículos 18, 19, 33, 43 párrafo tercero y concordantes de nuestra Carta Magna. Esta nueva modificación a la ley 25.246 -y las que vendrán- deberán tener siempre en consideración las garantías constitucionales antes señaladas[19].

 

6. Conclusión

Debido a los atentados terroristas ocurridos principalmente en los últimos 10 años, la comunidad internacional se ha visto exigida a montar una guerra mundial contra el terrorismo internacional, principal enemigo de nuestra era.

En este sentido cabe decir que la definición de actos de terrorismo que vino a incorporar el artículo 213 ter fue lo suficientemente cuidada, como para que la misma no incluya a la protesta social o a grupos religiosos o étnicos, por más violentos que sean, que en nada se asemejan a la definición de terrorismo internacional.

Para que no existan dudas, ataques terroristas son los ocurridos sobre las ciudades de Nueva York y Washington el 11 de Septiembre de 2001; los de la ciudad turística de Bali, Indonesia, el 13 de febrero de 2001; los ocurridos el 11 de Marzo de 2004 sobre la capital Española; los del 7 de Julio de 2005 sobre la ciudad de Londres; o bien los que ocurren casi a diario en Irak. También, por supuesto, en el plano nacional deberán ser considerados ataques terroristas los ocurridos en el año 1992 y 1994 sobre la Embajada del Estado de Israel y contra la Asociación de Mutualidades Israelitas Argentinas (AMIA) respectivamente.

En definitiva, terrorista será cualquier grupo fundamentalista, tenga la ideología que fuera, que elija las armas y el terror como mecanismo de coacción para desestabilizar la paz social y que se agrupe según los términos y requisitos del artículo 213 ter del Código Penal.

Para evitar su avance el Estado nos pide, mediante la imposición de esta nueva ley, que los particulares renuncien a ciertas libertades a cambio de reforzar la seguridad. Estamos dispuestos a hacerlo, pero deberá quedar claro que la imposición de un régimen contra el terrorismo, no podrá menoscabar los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de ideología, raza, sexo, idioma o religión.

 

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NOTAS

[1] Sanción: 2007/06/13, Promulgación: 2007/07/04; Publicación en el B.O.: 2007/07/05.

[2] Para mayor información se podrá consultar: “Prevención y combate del terrorismo internacional”, JA, 07/19/2006 y “Régimen penal contra el financiamiento del terrorismo”, La Ley, 3/14/2006.

[3] Exp. N° S-10/05.

[4] Exp.-dip.: 0566-D-05 y 2343-D-04.

[5] Cfr. “IMF, World Bank, & BID: Technical assistance in Money Laundering Problems”, documentos presentados por los Sres. Jean Francois Thony (FMI), Bess Michael (BM), y James Spinner (BID), en el auditorio del BCRA, Buenos Aires, el 30 de marzo de 2005.

[6] La GAFI-FATF se trata de una organización multinacional nacida en el año 1989 a fin de promover, desarrollar y coordinar políticas tendientes a luchar contre el blanqueo de capitales en el plano internacional. Con posterioridad, en octubre de 2001, la GAFI amplió su mandato incorporando el tema del financiamiento del terrorismo. Este organismo dicto 49 Recomendaciones preventivas referidas al lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo, sobre las cuales se asienta gran parte del régimen universal.

[7] Se trata de otra organización internacional, constituida en el año 1995, que aglutina a más de 80 Unidades de Inteligencia Financiera (“UIF’s”) del mundo. Su objetivo es ayudar al funcionamiento y capacitación de estas entidades, mediante la recepción y posterior análisis de información financiera que reciben.

[8] La cronología de tratados internacionales referida a estos asuntos es la siguiente: en la década del ’80, la Convención de la ONU contra el tráfico ilícito de estupefacientes del año 1988 incorporó por primera vez el concepto de “lavado de dinero” proveniente del narcotráfico –ratificada por la Argentina mediante ley 24.072-. Con posterioridad, la Convención de la ONU contra la Delincuencia Transnacional del 2000, estableció que el delito de lavado de dinero podía provenir de cualquier delito grave, no sólo del narcotráfico –ratificada por nuestro país mediante ley 24.072.

[9] Convención aprobada en las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999 (días antes de los atentados de September 11th.). Ratificada por la Argentina mediante ley 26.024 (B.O. 19/04/2005).

[10] Así denomina Claus Roxín a las asociaciones ilícitas de cierta magnitud estructural. Cfr. Roxín, Claus, “Autoría y dominio del hecho en derecho penal”, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1998.

[11] Creemos conveniente recordar una definición de “lavado de dinero”: “El proceso tendiente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de legitimidad”. Fabián Caparros, Eduardo “El delito de blanqueo de capitales”, Colex, Madrid, 1998, p. 100.

[12] Se denomina dinero “sucio” al que proviene de una actividad criminal, mientras que dinero “negro” es el producto de la evasión impositiva. Cfr. Vicente Diaz, Oscar, “El sustracto del lavado de dinero en sus antecedentes internacionales y sus pretendidas implicancias tributarias”, en Periódico Económico Tributario, LL, 2001.

[13] Por su parte, como lo hemos adelantado en un comienzo, la ley 26.268 define en su artículo 2° el delito de “Asociación ilícita terrorista” que se incorpora al Código Penal en el artículo 213 ter,, que dice así: “Se impondrá reclusión o prisión de CINCO (5) a VEINTE (20) años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar una acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas.”

[14] Así parece exigirlo el artículo 2, párrafo 3 del Convenio de la ONU de 1999 al establecer que: “Para que un acto constituya un delito enunciado en [el Convenio], no será necesario que los fondos se hayan usado efectivamente para cometer un delito [del Convenio]”.

[15] Adriasola, Gabriel, “Lavado de Activos. Su impacto en la plaza financiera y en el ejercicio de las profesiones legales y contables”, Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, pag. 93.

[16] Según ley 25.246 artículos 20 inc. 17° y 21, Resolución de la UIF 3/2004 y Resolución CD. CPCE. CABA 40/2005.

[17] Conforme a la definición de la GAFI, existe congelamiento (también denominado como bloqueo o restricción) cuando un gobierno o una autoridad judicial competente asume el control de los fondos de que se trata e impide a su propietario original obtener acceso a ellos o transferirlos. No obstante, los fondos siguen perteneciendo al propietario original y pueden seguir siendo administrados por la institución financiera o someterse a un sistema especial de administración que previamente se disponga.

[18] “Será reprimido con multa ... e inhabilitación especial, en su caso, por seis meses a tres años, el que teniendo noticias, por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o arte, de un secreto cuya divulgación pueda causar daño, lo revelare sin justa causa.”

[19] En este sentido, cabe destacar que con fecha 11/09/07, mediante decreto 1225/07, el Poder Ejecutivo puso en funcionamiento la Agencia Nacional para la Lucha contra el Lavado de Activos y la Financiación del Terrorismo. La nueva agencia tiene 20 objetivos generales y otros tantos específicos, entre los que se destacan: mejorar los controles sobre el sistema financiero, fortalecer los organismos encargados de perseguir el lavado, la cooperación internacional en materia y ampliar el número de sujetos obligados a reportar operaciones sospechosas.