Ley anti-terrorismo – Quid de constitucionalidad

Introducción: nuevo marco legal contra el terrorismo internacional (ley 26.734).-

A comienzos del presente año 2012, entró en vigencia la nueva ley anti-terrorista (ley 26.734)[2] que estructura un nuevo régimen legal contra el terrorismo internacional en nuestro país.

En resumen, la nueva ley 26.734 incorpora las siguientes dos importantes iniciativas para combatir y prevenir las actividades terroristas en nuestra país:

Primero, se incluye en el Título V de la Parte General del Código Penal, como artículo 41 quinquies, un agravante genérico para cualquier comisión delictiva, en la medida en que el autor haya actuado con la finalidad de causar terror en una población o con el propósito de obligar a las autoridades de un gobierno nacional. En otras palabras, nuestra legislación incorpora lo que se conoce en el derecho comparado como el delito de ‘acto terrorista’ que, como veremos luego, se trata de un ‘delito internacional’[3] que nace de importantes tratados internacionales de la Organización de Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados Americanos (OEA).[4]

Por otra parte, se modifica el ya existente delito de ‘financiamiento del terrorismo’ para ser reubicado en el nuevo artículo 306 del Código Penal, dentro de los ‘Delitos contra el orden financiero y económico’.[5]

En el presente trabajo nos detendremos a analizar, exclusivamente, lo que concierne al punto a) antes expuesto; es decir, sólo analizaremos la redacción del nuevo delito de “acto de terrorismo”. Puntualmente, analizaremos si la definición del delito en cuestión adoptado recientemente por nuestro país se ajusta a las garantías de legalidad y de ultima ratio del derecho penal, exigidas y contenidas por el derecho penal internacional en la materia. La garantía de legalidad o de máxima especificidad en la redacción del delito penal protege a los ciudadanos de las ‘dobles y arbitrarias interpretaciones’; mientras que el principio de ultima ratio, trata de limitar la expansión abusiva e injustificada de normas penales e impone un límite al poder del Estado sobre las garantías individuales de los ciudadanos.

En sucesivas oportunidades -antes, durante y después de aprobada la maratónica ley 26.734- se dijo que su promulgación respondía al urgente cumplimiento de compromisos internacionales asumidos previamente por nuestro país.[6] Y especificamente, en respuesta a las críticas sobre la ambigüedad, vaguedad y falta de precisión del concepto ‘acto terrorista’ de la nueva ley, se dijo que el Congreso se limitó a aprobar la definición contenida en la Convención Internacional de las Naciones Unidas contra el Terrorismo de 1999; que fue suscripta y ratificada por más de 120 países a la fecha, incluyendo el nuestro.[7] En esta línea, también se dijo, simplemente, que la redacción del agravante genérico con finalidad terrorista es compatible con el principio de legalidad o especificidad del derecho penal ya que: ‘Conforme a su disposición, pretender que se quiera perseguir a directivos de entidades financieras es simplemente absurdo. Tampoco puede entenderse de ninguna forma que se pueda utilizar para reprimir la protesta social’.[8]

En este contexto, cabe preguntarse si los destacados argumentos son correctos; o sí, por el contrario, el texto del nuevo delito anti-terrorismo del artículo 41 quinquies del Código Penal pone en jaque o desafía de manera abusiva el cumplimiento del principio de especialidad o detalle en la redacción de normas penales (en Latín, nullum crimen sine lege stricta) y/o produce una expansión injustificada y desproporcionada de normas penales, violándo el principio de ultima ratio del derecho penal.

Luego de aprobada la nueva ley 26.734, se publicaron varios artículos de doctrina que criticaron duramente la redacción del nuevo agravante del artículo 41 quinquies del Código Penal; tachándola de inconstitucional por su inmensa vaguedad y amplitud.[9] Sin embargo, ninguno de estos artículos ha arribado a tal conclusión comparando si la redacción del artículo 41 quinquies se ajusta o no a las exigencias de legalidad y ultima ratio impuestas por la definición del delito internacional de ‘acto terrorista’ contenida en las convenciones internacionales de Naciones Unidas y de la OEA. En consecuencia, la novedad de este artículo consiste en criticar la redacción del nuevo delito (o, más bien, del nuevo agravante genérico anti-terrorista), pero desde una perspectiva internacional y de derecho comparado.[10]

El delito internacional de ‘acto terrorista’ y su adaptación en la Argentina.-

La comunidad internacional consideró en la década del 80’ que uno de los flagelos más corrosivos para la vida en sociedad era el tráfico de estupefacientes a nivel global; también denominados informalmente como ‘grupos criminales dedicados al narcotráfico transnacional’. Aquello se ve reflejado en el texto de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Estupefacientes y otras Sustancias Psicotrópicas de 1988; más conocida como Convención de Viena.[11]

Asi, en la década del ‘90, otro de los asuntos que acaparó la escena mundial fue la lucha contra la corrupción en la esfera pública. Este interés se ve reflejado en la firma y puesta en vigencia de la Convención contra la Corrupción de la OEA de 1996,[12] la Convención de la OECD contra la Corrupción de 1997,[13] y la Convención del Consejo Europeo contra la Corrupción Pública.[14]

Así las cosas, arribando al nuevo milenio, por la incapacidad del mundo globalizado en detener el avance del crimen organizado, se estructuró el delito de lavado de dinero; que consiste en penalizar la conducta de quien pretenda reciclar bienes de origen delictivo en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos en forma lícita. Ver, en este sentido, el artículo 6 de la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Transnacional y Organizado del año 2000, que define el denominado ‘delito de lavado de activos provenientes del crimen’.[15]

Luego de los ataques terroristas sobre las ciudades de Nueva York y Washington del ’11 de Septiembre de 2001’ (‘September Eleventh’), y producto de los sucesivos ataques terroristas que viene sufriendo el universo en la última década,[16] la comunidad internacional se vio obligada a montar una estructura legal y económica contra el terrorismo y su financiamiento. A tal efecto, se crearon los dos nuevos delitos internacionales de ‘acto de terrorismo’ y ‘financiamiento del terrorismo’ que fueron elevados a la órbita del derecho penal internacional, por medio de importantes Convenciones Internacionales de Naciones Unidas y de la Organización de Estados Americanos; a las que nos referiremos más adelante.

Ahora bien: ¿Qué se entiende por terrorismo? Las definiciones de los especialistas varían sustancialmente dependiendo del punto de vista que se utilice como base de análisis; desde la órbita sociológica se sostiene habitualmente que se trata de una modalidad de delincuencia violenta, mientras que otros aluden más al carácter organizado del fenómeno, sin dejar de lado, en tercer término, a los estudiosos que analizan la cuestión desde la finalidad política o teleológica que ostente el grupo insurgente.[17]

Pero más allá de los calificativos que los estudios sociológicos o de las ciencias políticas le asignen a tal flagelo, cabe decir que la comunidad supranacional aún no se ha puesto de acuerdo en el concepto legal que se le debe dar al ‘terrorismo’. Tal es así que, a la fecha, ninguna convención internacional ha podido insertar una definición consensuada del término ‘terrorismo’. Los tratados se limitan a describir ciertos actos de violencia armada o amenaza terrorista, sin arriesgar una definición unívoca del vocablo ‘terrorismo’.[18] Para ser más precisos, las fuentes principales del derecho internacional se limitan a describir y definir el término ‘acto de terrorismo’ o ‘acción terrorista’, que es muy distinto al calificativo o tilde personal de ‘terrorista’ o de pertenencia a un ‘grupo terrorista’.[19]

Así las cosas, las fuentes principales en el plano del derecho internacional de las que emanan las obligaciones supranacionales referidas a la prevención y lucha contra el terrorismo son tres: (i) Convención de la ONU de 1999 sobre la Financiación de los actos Terroristas;[20] (ii) la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de la ONU[21] y (iii) la Convención Inter-Americana de la OEA contra el Terrorismo del 2002.[22]

Es importante destacar que estas tres disposiciones del derecho penal internacional tienen carácter oficial y obligatorio (“hard law instruments”), ya que se tratan de convenios vinculantes para los Estados que las adhieran.[23]

A continuación nos referiremos, en breve, a cada una de ellas, en el mismo orden en que fueron mencionadas:

La Convención Internacional de las Naciones Unidas contra el Terrorismo de 1999 (en adelante la “Convención” o “Convención de las Naciones Unidas de 1999”) fue puesta a la firma de los Estados el 9 de Diciembre de 1999, entrando en vigencia días después de los atentados del 11 de Septiembre sobre Nueva York y Washington. A los efectos de nuestra discusión, cabe referirnos específicamente a su artículo 2, que define el delito internacional de ‘acto terrorista’ con dos fórmulas -una específica y otra genérica-, a saber:

La fórmula específica indica que será considerada una acción terrorista cualquier “acto que constituya un delito comprendido en el ámbito de uno de los tratados enumerados en el Anexo y tal como esté definido en esos tratados (art. 2.1.(a)).[24]

La fórmula genérica define al delito de ‘acto terrorista’ del siguiente modo: ‘cualquier otro acto destinado a causar la muerte o lesiones corporales graves a un civil o a cualquier otra persona que no participe directamente en las hostilidades en una situación de conflicto armado, cuando, el propósito de dicho acto, por su naturaleza o contexto, sea intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o a abstenerse de hacerlo’ (art. 2.1.(b)).

Por otra parte, la segunda de las fuentes supranacionales del nuevo sistema legal, es la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad de la ONU dictada el 28 de septiembre de 2001, días después de los ataques de “September Eleventh”. El contenido de esta disposición es similar al de la Convención.[25] Y, además, en lo que hace a la definición del delito internacional de ‘acto terrorista’, la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad se remite a la definición aportada por el artículo 2 de la ‘Convención de la ONU de 1999’.

En tercer orden encontramos la Convención de la OEA contra el Terrorismo del 2002. Sin extendernos en el análisis preciso de cada una de sus disposiciones, cabe decir que su contenido es similares al que apoyan las dos fuentes vinculantes de Naciones Unidas que venimos tratando. A su vez, en lo que hace a la definición del delito de ‘acto de terrorismo’ la presente también se remite a la definición restrictiva y genérica detallada en el artículo 2 de la ‘Convención de la ONU de 1999’.

Siguiendo con el carácter obligatorio (hard law instrument) de estas disposiciones, la mayoría de los países miembros de las Naciones Unidas y de la OEA, fueron adaptando en sus legislaciones internas el nuevo delito de ‘acto terrorista’. Chile, por ejemplo, lo incorporó mediante la ley 19.906 del 13 de noviembre de 2003. Panamá, a su vez, lo hizo mediante la inclusión del artículo 264-B del Código Penal Panameño (ley publicada en el Boletín Oficial de ese país el 7 de Julio de 2003). A su vez, Uruguay lo incluyó mediante el ‘Sistema Legal de Prevención y Control del Lavado de Activos y el de Financiamiento del Terrorismo’, vigente desde el 29 de septiembre de 2004. Otro ejemplo es Guatemala, que incluyó el delito de ‘acto de terrorismo’ en la ‘Ley Especial para Prevenir y Reprimir el Financiamiento del Terrorismo’ del 2 de Octubre de 2005.[26]

Por su parte, nuestro país ratificó la Convención de Naciones Unidas de 1999 y la Convención de la OEA de 2002 mediante leyes del Congreso en el año 2005;[27] e incluyó en el año 2007 el delito de ‘asociación ilícita terrorista’[28] (en lugar de incluir el delito de ‘acto de terrorismo’ que exigen las Convenciones de Naciones Unidas de 1999 y de la OEA de 2002, a las que venimos haciendo referencia). Así las cosas, y luego de algunas observaciones/recomendaciones emitidas principalmente por organismos intergubernamentales tales como el GAFI (Grupo de Acción Financiera Internacional),[29] la Argentina derogó el delito de ‘asociación ilícita terrorista’ del artículo 213 ter, para incluir el delito de ‘acto de terrorismo’ en el artículo 41 quinquies del Código Penal. Todo, mediante ley 26.734, que entró en vigencia el 8 de Enero pasado.

El nuevo artículo del Código Penal dice así:

Artículo 41 quinquies: “Cuando alguno de los delitos previstos en este Código hubiere sido cometido con la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo, la escala se incrementará en el doble del mínimo y el máximo.”

 “Las agravantes previstas en este artículo no se aplicarán cuando el o los hechos de que se traten tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional.”

Tal como se adelantó en la Introducción de este artículo, el destacado primer párrafo no instituye un nuevo tipo penal autónomo y específico de acto terrorista, sino que representa un agravante genérico de cualquier delito penal contemplado en el Código Penal Argentino o en las Leyes Penales Especiales, y siempre y cuando su autor haya actuado con la finalidad de causar terror en una población o con el propósito de obligar a las autoridades de un gobierno nacional.

En cuanto al segundo párrafo, coincido con la opinión de otros autores, tales como Alejandro Tazza y Eduardo Carreras, quienes han expuesto que este agregado parece ser una salvedad superflua e innecesaria, ya que su sentido esta implícito dentro del concepto de antijuridicidad de la perpetración de cualquier suceso conflictivo penalmente.[30] En la Parte General del Código Penal ya se contempla como conducta no punible la comisión de un hecho delictivo para quien actúe ‘en el legítimo ejercicio de un derecho’ (ver, específicamente, el artículo 34, inc. 4º del C.P.). En síntesis, se puede decir que el agregado del segundo párrafo tiene el mismo sentido que la ‘quinta rueda de un automóvil’: un elemento absolutamente innecesario y superfluo. Y, además, a los efectos de nuestro análisis, se puede decir también que tal agregado tiende a ‘confundir’ el análisis (más que a esclarecerlo), ya que su ambigua y superflua redacción no impide en forma indubitada y precisa que el agravante genérico del primer párrafo pueda ser aplicado para delitos relacionados con la protesta social, el sistema económico, la prensa (o relacionados con cualquier otro delito tipificado en el sistema penal argentino).

Puesto en otros términos, la amplia y ambigua redacción del agravante genérico del primer párrafo habilita su aplicación a “cualquier delito penal”, tenga o no que ver, en principio, con los delitos de sangre o de amenaza de ataque terrorista a los que se refiere la definición (específica y genérica) del delito internacional de ‘acto terrorista’ contenida en las fuentes internacionales del derecho penal (esto es, Tratados Internacionales de las Naciones Unidas y de la OEA y la Resolución 1372 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas). Y, a su vez, la aclaración del segundo párrafo resulta ser un agregado superfluo e innecesario que no termina de restringir en forma clara y precisa las ‘dobles o múltiples interpretaciones’ que pueden surgir del agravante genérico del primer párrafo.

¿Responde el nuevo delito de acto terrorista (artículo 41 quinquies del Código Penal) a las prerrogativas de legalidad contenidas en la definición internacional?.-

Ya hemos visto los términos de la definición del delito internacional de ‘acto terrorista’. También nos hemos referido al a la versión argentina del delito de ‘acto de terrorismo’ contenida en el artículo 41 quinquies del Código Penal. Ahora, estamos en condiciones de comparar a ambas definiciones y, de ese modo, deducir si la versión domestica de este delito se ajusta a las garantías fundamentales de legalidad y ultima ratio que protege el derecho penal internacional mediante las Convenciones de Derechos Humanos.

El principio de legalidad significa, en síntesis, que ‘no hay sanción penal posible sin norma penal’ (en Latin, nullum crimen sine lege). Este aspecto genérico del principio de legalidad se encuentra contemplado en el artículo 9 de la Convención Inter-Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica,[31] que dice así:

Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

El artículo 15 de la Convención Internacional de Protección de los Derechos Civiles y Políticos[32] y el artículo 7 (1) de la Convención Europea de Derechos Humanos,[33] incluyen una formula casi idéntica a la antes expuesta.

El principio de nullum crimen sine lege tiene un buen número de ramificaciones. Los países de tradición democrática generalmente invocan este principio genérico para resaltar cuatro principios básicos: Primero, las normas penales sólo pueden emanar del Poder Legislativo o Parlamento y en forma escrita (en Latín, nullum crimen sine lege scripta). Segundo, el principio de legalidad impone la prohibición de aplicar la norma penal en forma retroactiva (en Latín, nullum crimen sine proevia lege). Tercero, en principio no corresponde aplicar las normas penales en forma analógica. Y finalmente, el principio de legalidad también implica que la norma penal sea redactada de un modo claro y preciso, a los fines de evitar múltiples interpretaciones y, de ese modo, conseguir que los ciudadanos puedan comprender de antemano que clase de conducta se ha penalizado. Esta última ramificación será el foco de discusión.

El destacado principio cualitativo de la norma penal se conoce también como principio de especificidad o detalle del tipo penal (en Latín, nullum crimen sine lege stricta). De acuerdo con la opinión de Andrew Ashworth, este aspecto del principio de legalidad hace a un concepto de justicia (a question of fairness).[34] Esto, a su vez, implica lo siguiente: primero, el derecho penal impone una pena punitiva severa, que puede implicar la pérdida de la libertad ambulatoria de una persona; pues entonces resulta justo que los ciudadanos se encuentren lo suficientemente informados, de antemano, respecto de las conductas que el legislador ha resuelto penalizar. De este modo, los ciudadanos podrán estar debidamente informados de lo que resulta ser un delito y, en consecuencia, resolverán libremente si desean cumplir con la manda penal o, por el contrario, cometer el delito tipificado.

En segundo lugar, si el tipo penal es poco claro, vago o amplio, su interpretación estará sujeta a múltiples interpretaciones y de ese modo se estará delegando en los agentes del Estado, un ámbito de discrecionalidad muy amplio como para terminar de definir en la práctica lo que consideran ellos se trata de un delito o no. Este elemento de juicio parece ser de vital importancia a la hora de evaluar si la redacción del agravante genérico del artículo 41 quinquies del Código Penal, supera la ‘prueba’ de legalidad.

En tercer lugar, se suele decir que las normas ambiguas y amplias en su estructura pueden dar lugar a una gama muy amplia y remota del bien jurídico que realmente pretende proteger el delito en cuestión. Claramente, mientras más preciso y detallado sea el tipo penal, más protección existirá sobre el ciudadano por los posibles abusos y arbitrariedades que intenten realizar las fuerzas del Estado o las autoridades judiciales al momento de evaluar si una determinada conducta humana será pasible del agravante genérico del artículo 41 quinquies del Código Penal.[35]

Estos aspectos del principio de legalidad fueron expresamente expuestos en el fallo Castillo Petruzzi et al v. Perú de la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos, que en relación al artículo 9 de la Convención respectiva, dijo:

La Corte entiende que en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Este implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicables en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecidas en el artículo 9 de la Convención Americana.[36]

En conclusión, queda claro que el coronario del principio de legalidad es el deber de redactar los tipos penales en forma precisa, estricta y detallada, a los efectos de evitar, entre otros extremos, las dobles o triples interpretaciones que puedan dar lugar a aplicaciones o investigaciones penales arbitrarias por parte de la autoridad estatal y/o del aparato judicial o fiscal.

Pues entonces, en base al principio de máxima especificidad de la norma penal, se podría decir que el nuevo agravante genérico por finalidad de acto terrorista del artículo 41 quinquies es inconstitucional por su tremenda ambigüedad y amplitud; que da lugar a diversas interpretaciones y que, además, va mucho más allá de las precisiones y especificidades contenidas en la definición de ‘acto terrorista’ a las que se refieren las fuentes del derecho penal internacional, tales como la Convención de Naciones Unidas de 1999.

Como hemos expuesto anteriormente, el artículo 2.1 (b) de la citada Convención, define ‘acto terrorista’ a aquella conducta que ‘destinada a causar la muerte o lesiones graves de un civil’ tiene como fin el aterrorizar o intimidar a la población civil o bien a obligar a un Estado a hacer un acto o dejar de hacerlo. Así, las Naciones Unidas limitó el acto terrorista a las conductas que sean lo suficientemente violentas y graves como para matar o lastimar seriamente a las personas. Algunos ejemplos, incluso mencionados por la definición específica de la Convención (art. 2.1.a)), son: el apoderamiento de una aeronave, la amenaza de bomba o la toma de rehenes para extorsionar a un Estado u organismo supranacional. Sin embargo, el nuevo artículo 41 quinquies del Código Penal define al delito terrorista de manera amplia, incluyendo en su significado “cualquier” ilícito penal (se relacione o no con hechos de sangre o de violencia extrema), y que tenga como fin atemorizar a la población o desestabilizar al Estado.

Puesto en otros términos, se puede decir que la definición del delito de acto terrorista de Naciones Unidas y de la OEA sólo abarca las conductas violentas y serias que atenten contra la vida o integridad física grave de las personas; mientras que para la legislación argentina, el acto terrorista puede incluir a “cualquier” delito, sin restricción de ninguna especie. Así, los tribunales penales locales podrán tildar de actos terroristas y aplicar en consecuencia el agravante genérico del artículo 41 quinquies, a los ilícitos relacionados, por ejemplo, con la propiedad, el sistema económico, la protesta social y la manifestación de opiniones a través de los medios de prensa; entre muchos, o mejor dicho “todos”, los delitos tipificados en nuestro sistema punitivo.

Si bien es cierto que el segundo párrafo del artículo 41 quinquies expresa que el agravante genérico del primer párrafo no se aplicará cuando el o los hechos de que se trate tuvieren lugar en ocasión del ejercicio de derechos humanos y/o sociales o de cualquier otro derecho constitucional, la realidad es que también hemos dicho que este agregado es superfluo y no despeja la falta de precisión y claridad del primer párrafo.

Pues entonces, de lo expuesto hasta aquí parece quedar claro que la definición de ‘acto de terrorismo’ contenida en la legislación argentina, va a contramano de las precisiones y garantías de máxima especificidad exigidas por la citada Convención de Naciones Unidas y OEA, instrumentos de jerarquía obligatoria (hard law) para los países como el nuestro que las ratificaron por ley del Congreso; y que responden, a su vez, a las exigencias de legalidad protegidas por Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

La adaptación del delito de acto terrorista en forma ambigua y amplia ya fue reprochada por organismos y tribunales internacionales de derechos humanos. Por ejemplo, la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas alertó sobre la ambigüedad y amplitud de delito anti-terrorista adoptado en Canadá y Bélgica, recomendando a ambos países que adopten una definición más precisa del ‘acto terrorista’, a los fines de ‘asegurar que sus ciudadanos no puedan ser perseguidos por motivos políticos, religiosos o ideológicos’ (UN HR Committee, 2004). Por su parte, en el año 2003 la Corte Suprema del Perú declaró inconstitucional la definición de terrorismo contenida en su legislación, por afectar los principios de legalidad o máxima precisión de las normas penales. Esta decisión vino a continuación del fallo ‘Castillo Petruzzi et al v. Perú’, de la Corte Inter-Americana de Derechos Humanos que alertó sobre los abusos de poder a los que puede dar lugar una definición vaga y ambigua del término terrorismo, obligando al Gobierno del Perú a que modifique cuanto antes su legislación.

El artículo 41 quinquies del Código Penal: ¿una muestra más de la ‘inflación’ injustificada de normas penales?.-

 Expondremos, a continuación, en que consiste el proceso de penalización, como así también en que consiste el principio de ultima ratio del derecho penal. Esta breve y primera exposición resulta fundamental a los efectos de comprender que el agravante genérico del artículo 41 quinquies es una muestra más del avance indiscriminado y abusivo por parte del Estado por sobre las garantías individuales de los ciudadanos.

El ‘proceso de criminalización’ ocurre cuando el Estado reprime un tipo de conducta humana con una pena de contenido punitivo. En consecuencia, cuando dicha conducta es cometida por un individuo, aquel puede ser sometido a un proceso penal y castigado con una sanción de carácter penal (ejemplo: con penas privativas de la libertad).

En este contexto, la pregunta que uno se puede formular es: ¿que tipo de conductas se deben penalizar? O también: ¿Qué tipo de delitos, una vez penalizados pueden ser susceptibles de agravantes genéricos como el contenido en el artículo 41 quinquies del Código Penal? La mayoría de los autores coinciden hoy en afirmar que la misión esencial del Estado no es otra que la de penalizar conductas humanas que contengan entidad suficiente para dañar o afectar ‘bienes jurídicos’ de relevancia para la sociedad y el individuo. Y, a su vez, de esta misma consigna emana el principio de que el Estado no debería imponer un agravante genérico sobre un delito ya existente, salvo que emerjan razones objetivas que justifiquen la duplicación de penas privativas de la libertad, tal cual lo dispone el artículo 41 quinquies bajo análisis. Las destacadas premisas constituyen un limite crucial para el ius puniendi del Estado.[37]

El concepto legal de ‘bien jurídico’ protegido, se refiere a “aquellos bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedades que son, por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública”.[38] La ausencia de un bien jurídico que preservar despoja a la norma penal de todo contenido material, como también de toda legitimidad.[39] De este modo, se puede afirmar que cualquier tipificación o agravante genérico (como el del artículo 41 quinquies del CP) resulta imposible o bien arbitraria si no se construye sobre la base de un bien vital para la sociedad y el individuo. El Derecho penal no crea los bienes jurídicos, sino que los identifica, pondera su importancia y actúa sobre ellos tutelándolos.[40]

Otra pregunta que debemos formularnos es: ¿Qué criterio debe tener en consideración el legislador al momento de penalizar una conducta humana? O bien, como en nuestro caso, al momento de incluir un agravante genérico? Sobre este aspecto podemos decir que el legislador sólo debe hacer uso del proceso de penalización en última instancia o como último resorte legal (en Latín, ultima ratio). Este es justamente el principio de ultima ratio o principio de mínima penalización del derecho penal.[41] Se trata de un principio de ética legislativa; que fue profundamente estudiado por la doctrina penal Alemana. Klaus Roxin, por ejemplo, considera que el derecho penal debe ser reservado para proteger los intereses jurídicos de mayor relevancia (Rechtsgüter).[42]

En consecuencia, a la luz del principio de ultima ratio se podría decir que cuando el legislador pretende incluir un agravante genérico sobre la totalidad de los delitos penales contenidos en nuestro sistema punitivo penal, corresponde que se evalúe en base al principio de costo/beneficio la necesidad verdadera de imponer tal agravante. En otras palabras, los agravantes del derecho penal sólo deben ser invocados por el legislador cuando la norma penal que ya contiene una pena proporcionada para proteger el bien jurídico en cuestión resulta inapropiada o insuficiente.[43] El delito internacional de ‘acto terrorista’ pretende proteger los valores jurídicos relacionados con la democracia, la paz social, y la seguridad pública, que se ven afectados mediante la amenaza extrema que conllevan los actos terroristas.

Ahora bien, dicho esto, nos preguntamos: ¿No era suficiente con los máximos y mínimos de las penas privativos de libertad que ya contienen los delitos de nuestro código para proteger los valores jurídicos que se pretenden salvaguardar mediante su proceso de criminalización? ¿No hubiera sido más prudente incluir el agravante específico (no genérico), que recaiga sólo sobre los delitos de sangre o intimidación pública y que sean cometidos con el fin de desestabilizar a los estados, organismos internacionales o a la sociedad en su conjunto? En definitiva, no hubiera sido más prudente seguir con los lineamientos que nacen de las fuentes obligatorias del derecho penal internacional?

En base a lo expuesto hasta aquí, podemos decir que el principio de ultima ratio no se ha respetado. Cuando esto ocurre se suele decir que el Estado actúa en forma espasmódica y haciendo uso del derecho penal como primer resorte legal (en Latín, solo ratio); sin que exista un debido análisis de efectividad o costo-beneficio previo. Cuando el principio de ultima ratio no se respeta, también se suele decir que vivimos una ‘over-criminalization’ de conductas humanas, o bien una ‘inflación’ o ‘expansión’ abusiva e injustificada del derecho penal.[44]

 

 Conclusión.-

A raíz del análisis comparativo desarrollado en este artículo se puede arribar a la conclusión de que el nuevo delito de ‘acto terrorista’ no se ajusta a las garantías de legalidad y especificidad dispuestas por las fuentes del derecho penal internacional de carácter obligatorias ‘hard law’ y que nuestro país se comprometió a cumplir. A su vez, también hemos explicado que la incorporación del artículo 41 quinquies del CP, genera una inflación injustificada del derecho punitivo.

Se puede afirmar, entonces, que nos encontramos frente a una clara ‘antinomia’[45] entre lo que se viene diciendo y lo que realmente exigen las fuentes del derecho penal internacional en cuanto a lo que debe definirse como delito de acto terrorista. Sin embargo, creo que la presente paradoja o antinomia se debe, simplemente, a una errónea interpretación de lo que exige el marco internacional en la materia.

El problema debe ser remediado. En este sentido, esperemos que la nueva comisión parlamentaria que se encargará de modificar el Código Penal y que acaba de ser convocada por impulso del Poder Ejecutivo Nacional, se encargue de solucionar el malentendido que nace, insisto, de una interpretación incorrecta de lo exigido, entre otros, por la Convención de Naciones Unidas de 1999, que nuestro país se comprometió a respetar mediante su ratificación aprobada por ley del Congreso.

NOTAS

[1] El autor es Abogado (UCA, 1998) y Doctor en Filosofía del Derecho por la Universidad de Oxford (tesis defendida el pasado 2 de Marzo de 2012 en el Centro de Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oxford). Tribunal de evaluación conformado por los Profesores Barry Ryder (Universidad de Cambridge, Jesús College) y William Gilmore (Universidad de Edimburgo).

[2] Publicada en el Boletín Oficial el 8 de Enero de 2012. Sancionada por el Honorable Congreso de la Nación el pasado 22 de diciembre del año 2011 y promulgada el 27 de diciembre de 2011.

[3] A los efectos de este artículo, se define ‘delito internacional’ a los crímenes que fueron elevados a la jerarquía del derecho penal internacional, a raíz de su inclusión y redacción en tratados internacionales de carácter obligatorio para los países que los ratifican. Ver, en este sentido: N. Boister, ‘Transnational Criminal Law? (2003) European Journal of International Law, p. 953-957. Ver también: G. Goodwin-Gill, ‘Crime in International Law’, en G. Goodwin-Gil y otros (editors), The Reality of International Law (Clarendon, Oxford 1999) 199, 205-208.

[4] Cabe decir que la nueva ley anti-terrorismo en cuestión deroga la figura de ‘asociación ilícita terrorista’ que había sido incorporada a nuestro código penal en el año 2007 y ubicada en el artículo 213 ter (dentro del Título VIII, referido a los Delitos contra el Orden Público) y la reemplaza por el nuevo delito de ‘acto terrorista’. Volveré, luego, sobre esta cuestión.

[5] El delito de ‘financiamiento del terrorismo’ había sido incorporado al Código Penal en el año 2007 dentro del Título VIII, referido a los Delitos contra el orden público (viejo artículo 213 quater del Código Penal). Sin embargo, la nueva ley anti-terrorismo en cuestión reubica el delito de ‘financiamiento del terrorismo’ en el nuevo artículo 306 del Código Penal, dentro del Título XIII referido a los (nuevos) delitos contra el ‘Orden Económico y Financiero’.

[6] Ver, en este sentido, la opinión del Dip. Oscar Albrieu (Presidente de la Cámara de Legislación Penal): ‘La ley que reprime el (acto) de terrorismo y su financiamiento constituye el cumplimiento de compromisos internacionales asumidos por la Argentina’. (Diario La Nación, ‘Las Críticas son Infundadas’, Nota de Opinión del 31 de Diciembre de 2011).

[7] Ver, por ejemplo, la opinión del Fiscal General Alberto Nisman: ‘Con la sanción de la nueva ley en materia de actos con finalidad terrorista y financiamiento del terrorismo, la Argentina prosigue en su camino de adaptar su legislación nacional a los estándares internacionales vigentes en materia de lucha contra el terrorismo’. Además, en este mismo sentido dice: ‘La fórmula adoptada para el nuevo artículo 41 quinquies del Código Penal, es prácticamente una copia textual de los incisos a) y b) del punto 1 del artículo 2 del Convenio contra FT de ONU’. (Diario Tiempo Argentino, ‘Terrorismo: el espíritu de la nueva ley’, Nota de Opinión del 24 de Diciembre de 2001).

[8] Ver, Alejandro O. Tazza y Eduardo Carreras, ‘La Financiación de Terrorismo en la Nueva Legislación’ (La Ley, 20 Abril 2012).

[9] Ver, por ejemplo: Francisco Castex, ‘Leyes antiterrorismo, anti mercado y anti ¿Quién?’ en M. A. Almeyra (director), Reforma del Régimen Penal Tributario, (La Ley, Enero/Febrero 2012) p.3; Andrés Gil Domínguez, ‘¿Ley antiterrorismo o antigarantismo? (La Ley, Enero/Feb. 2012) p. 58; José Viola, ‘Una aproximación a la ley 26.733’ (La Ley, Enero/Feb. 2012) p. 96; Sofía Josefína Danessa, ‘Criticas a la ley antiterrorista. Prevención, investigación y sanción de actividades delictivas con finalidad terrorista, Ley 26.734’ (El Derecho, 8 de marzo de 2012) p. 1 y ss.

[10] Para ser más preciso, la técnica de derecho comparado que adoptaré en este artículo podría ser denominada como de ‘derecho comparado universal y vertical’; ya que en lugar de comparar la adaptación de este delito en forma horizontal (comparar su adaptación entre tres o cuatro países), he optado por comparar del delito en cuestión en forma vertical (comparar entre lo que dispone el delito según su adaptación en el derecho penal argentino versus lo que disponen las prerrogativas hard law internacionales y obligatorias del derecho penal internacional). Para una interesante discusión sobre derecho comparado en un mundo global y en permanente cambio ver: Peter de Cruz, ‘Comparative law in a changing world’ (3rd. Ed., Routledge, London 2008) capítulo 14.

[11] Firmada en Viena, Austria (adoptada el 19 de Diciembre de 1998 y entró en vigencia el 11 de Noviembre de 1990). A la fecha, más de 180 países firmaron y ratificaron el texto de la Convención de Viena. Entre ellos la Argentina en el año 1992 (mediante ley 24.072). Ver el texto completo de la convención en:

accessed 7 Mayo 2012.

[12] La Argentina ratificó esta convención en el año 1997 (mediante ley 24.759).

[13] A la fecha, más de 37 países son parte de la presente Convención, incluyendo los 30 países miembros de la OECD, más los países invitados: Argentina, Brasil, Chile, Estonia y Eslovenia. Adoptada el 17 de Septiembre de 1997 y entró en vigencia el 15 de Febrero de 1999). La Argentina ratificó esta Convención en el año 1998 (mediante ley 25.319).

[14] A la fecha más de 20 países pertenecientes al Consejo Europeo firmaron y ratificaron esta Convención. Adoptada el 27 de Enero de 1999 y entró en vigencia el año 2000.

[15] Firmada en Palermo, Italia, el 12 de Diciembre de 2000, entrando en vigencia el 29 de Septiembre de 2003. A diciembre de 2011, más de 150 países firmaron y más de 90 ratificaron la convención.

[16] Según estimaciones realizadas por el prestigioso diario “Washington Post”, hubo más ataques terroristas entre los años 2001/2004 que en los 23 años anteriores a esa fecha. Cfr. Washington Post, “Global Terrorism”, Julio 2005, pag. 3. En esos cuatro años, los crímenes más violentos han sido, entre otros, los del 11 de Septiembre de 2001 sobre las ciudades de Nueva York y Washington; los de la ciudad turística de Bali, Indonesia, del 13 de febrero de 2002; los ocurridos el 11  de Marzo de 2004 sobre la capital Española donde estallaron 12 bombas en la estación de Atocha, la más importante de Madrid, y las estaciones de Santa Eugenia y El Pozo; el del 7 de Julio de 2005 sobre la ciudad de Londres; y el del balneario de Egipto, del 23 de julio de 2005, con más de 70 fallecidos.

[17] Cfr. Serrano-Piedecasas, Laura J.R., ‘Tratamiento jurídico penal del terrorismo en un estado de derecho’, Capítulo incluido en la obra colectiva “El Derecho Penal ante la globalización”, Ed. Colex, Madrid, España, 2000, pag. 76; según cita de Kent, Jorge, ‘Terrorismo, Corrupción y Delincuencia Organizada Transnacional’, La Ley, 16 noviembre 2005.

[18] Cfr. Manual para la redacción de leyes de represión del financiamiento del terrorismo, FMI, Departamento Jurídico, Washington D.C., 2003, pag. 48.

[19] Para más información sobre las dificultades que existen en el derecho (penal) internacional en concensuar una definición del término ‘terrorismo’ ver: B. Saul, ‘Defining Terrorism in International Law’ (Oxford University Press, Oxford 2006).

[20] Firmada en Nueva York, Estados Unidos. Adoptada el 9 de Diciembre de 1999, entrando en vigencia el 12 de Abril de 2002. A la fecha, más de 150 países firmaron la Convención y más de 120 países la han ratificado.

[21] UN Document S/RES/1373. Adoptada el 28 de Septiembre de 2001. Sin perjuicio de que la presente Resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas  no se trata de una Convención o Tratado Internacional, esta también tiene carácter de obligatoria (hard law instrument) para los países que conforman las Naciones Unidas (a la fecha, más de 195 países miembros). Esto es así, ya que la presente Resolución 1373 se dictó en base al “Chapter VII of the United Nations Charter”; es decir, este Resolución responde a un interés internacional supremo que hace a la paz y seguridad mundial de las naciones.

[22] Firmada en Bridgetown, Barbados (adoptada el 3 de Junio de 2002, y entró en efecto el 7 de Octubre de 2003). A la fecha, 33 de los 34 países miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA) firmó y más de 27 países ratificaron su texto.

[23] Para más información sobre la naturaleza jurídica de las convenciones internacionales vinculantes para los países que las ratifican (‘hard law intruments ‘) y su diferencia con las meras recomendaciones internacionales (soft law instruments’) ver: C. Chinkin, ‘Normative Development in International Legal Systems’, en D. Sheldon (editor), ‘Commitment and compliance: the role of non-binding norms in the international legal system’ (Oxford University Press, Oxford 2000) 21.

[24] El Anexo de la Convención presenta la lista de los nueve tratados internacionales en los que se describen delitos de terrorismo: (i) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970; (ii) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971; (iii) Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973; (iv) Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979; (v) Convención sobre la protección física de los materiales nucleares, aprobada en Viena el 3 de marzo de 1980; (vi) Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que presten servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988; (vii) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, firmado en Roma el 10 de marzo de 1988; (viii) Protocolo para la represión de actos ilícitos en contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, firmado en Roma el 10 de marzo de 1988; (ix) Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.

[25] Como rasgo particular, cabe destacar la exhortación que se hace a los Estados miembros a que congelen sin demora los fondos de las personas que cometieran o ayudaren a cometer actos terroristas, y de prohibir que sus nacionales en su territorio, ya sean personas físicas o de existencia ideal, recauden fondos, bienes o recursos económicos para beneficio, directo o indirecto, de personas que cometieran o intenten facilitar la comisión de actos de terrorismo. Para consultar el texto completo de la Resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad de la ONU, acceder a: www.un.org/spanish/terrorismo/cs/sc.htm.

[26] Para más información sobre otros países miembros de las Naciones Unidas que adaptaron el delito de ‘acto terrorista’ en sus respectivas jurisdicciones, ver: International Monetary Fund, ‘Suppressing the Financing of Terrorism: A Handbook for Legislative Drafting’ (Legal Department: International Monetary Fund) (4 August 2003) chapter 3.

[27] La Convención de Naciones Unidas de 1999 fue ratificada por ley del Congreso 26.024; mientras que la Convención anti-terrorista de la OEA fue ratificada por ley 26.023 (publicadas en el B.O. el 19 de Abril de 2005).

[28] El delito de ‘asociación ilícita terrorista’ había sido incluido por Ley 26.268 del año 2007 e incorporado en el Código Penal como artículo 213 ter. El delito, ahora derogado, decía así: ‘Se impondrá reclusión o prisión de CINCO (5) a VEINTE (20) años al que tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito sea, mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar una acto o abstenerse de hacerlo, siempre que ella reúna las siguientes características: a) Tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político; b) Estar organizada en redes operativas internacionales; c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos o cualquier otro medio idóneo para poner en peligro la vida o la integridad de un número indeterminado de personas’.

[29] Ver, GAFI (FATF) Third Evaluation on Argentina and Second joint FATF/GAFI-SUD, ‘Mutual Evaluation Report on Argentina’ (Report) (22 October 2010).

[30] Alejandro O. Tazza y Eduardo Carreras, ‘La Financiación de Terrorismo en la Nueva Legislación’ La Ley, 20 Abril 2012.

[31] La Convención Inter-Americana de Derechos Humanos (también conocida como Pacto de San José de Costa Rica) se adoptó el 22 de Noviembre de 1969, y entró en vigencia el 18 de Julio de 1978.

[32] Entró en vigencia el 23 de Mayo de 1976.

[33] La European Convention on Human Rights entró en vigencia el 3 de Septiembre de 1953.

[34] A. Ashworth, ‘Principles of Criminal Law’ (Oxford University Press, OUP 2006) 70.

[35] Este aspecto del principio de especificad es contenido por numerosos fallos provenientes de la Corte Europea de Derechos Humanos y relacionados con el respeto de la consigna de legalidad dispuesta en el artículo 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos. En este sentido, ver: SW v. United Kingdom (22 de Noviembre de 1995), ECHR, Serie-A, No. 335-A, para. 34-35: ‘El principio de legalidad provee de una efectiva protección de los investigaciones, prosecuciones o condenas de tinte arbitrario’.

[36] Castillo Petruzzi versus Perú (30 de Mayo de 1999), Corte Inter-Americana de Justicia, párrafo 121.

[37] Ver, por ejemplo, Gunther Jacobs, ‘Derecho Penal, Parte General – Fundamentos y teoría de la imputación’ (Traducido al Español por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzalez de Murillo) (Marcial Pons, Madrid 1995) 44-52.

[38] Cfr. H. H. Jescheck, ‘Tratado de Derecho Penal. Parte General’ (Traducción y adiciones de Derecho Español realizadas por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde) (Bosch Editores, Barcelona 1999) 9.

[39] Ibid.

[40] Cfr. Jesús M. Silva Sánchez, ‘Reflexiones sobre las bases de la política criminal’, en ‘Estudios de Derecho Penal’, (Editora Jurídica Grijley, Lima 2000) 184-212.

[41] Ver, por ejemplo: S. Wallerstein, ‘Remote Harm and the case of Anti-democratic ideologies’ (2007) 28(6) Cardozo Law Review (Volume of symposium in Honour of George Fletcher) 2697-2737.

[42] Ver Klaus Roxin, ‘Derecho Penal – Parte General’ (Traducido por Diego Luzón y otros) (Editorial Vivitas S.A., Madrid, 1997) 52-55.

[43] Nils Jarebourg, ‘Criminalization as Last Resort (Ultima Ratio)?, Ohio State Journal of Criminal Law, 2004, Volume 2, 523, 530.

[44] Jesús María Silva Sanchez, ‘La Expansión del Derecho Penal’ (BdF, Montevideo 2006). Ver también: Andrew Ashworth, ‘Principles of Criminal Law’ (5th ed., Oxford University Press, Oxford 2006) 35.

[45] Antinomia (del griego anti-, contra, y nomos, ley) es un término empleado en el mundo legal que, en sentido laxo, funciona como sinónimo de paradoja. En síntesis, se trata de una premisa o interpretación jurídica en apariencia verdadera para la opinión pública, pero que conlleva una contradicción lógica o una situación que infringe el sentido común. Así, la antinomia podría aparecer cuando se asume que una ley dice A, pero en realidad aquella dice B. La antinomia es un poderoso estímulo para la reflexión de normas jurídicas. De hecho, la identificación de antinomias basadas en premisas que a simple vista parecen verdaderas ha impulsado importantes avances en el mundo de las ciencias jurídicas.