Prueba del delito de lavado de dinero

1. Introduciéndonos al problema: 

No existe, ni puede existir, operación de “lavado de activos” sin la presencia fundamental de activos, bienes o dinero procedentes de la consumación de un “delito previo” o “ilícito penal precedente”.[1] De hecho, una definición característica del “lavado de dinero” (en adelante LD)  se refiere al “proceso de transformación de activos procedentes de una fuente criminal A, en activos derivados de una fuente legal B”. Siguiendo con esta lógica, el artículo 303 (1) del Código Penal de nuestro país tipifica la conducta de LD como la de “convertir, transferir, administrar, vender, gravar, disimular o de cualquier otro modo poner en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito…”. Consecuentemente, para procesar o condenar a una persona por este delito, es fundamental que se demuestre, con el grado de certeza que requieren tales resoluciones judiciales, el origen ilícito penal de los fondos sometidos al proceso de reciclado.

La discusión de este artículo se centraliza, justamente, en el nivel de prueba necesario para dar por probado la existencia de “activos o bienes derivados de un ilícito penal o delito previo”, sin afectar principios esenciales del debido proceso, tales como el de “presunción de inocencia”.[2] De hecho, una de las cuestiones más difíciles en una investigación de LD es el ofrecimiento y obtención de prueba suficiente, clara y concluyente que le de sustento objetivo a la conformación del “delito previo”.[3]

El tema propuesto es de permanente debate en el mundo académico y tribunalicio de nuestros días. La primera pregunta que habitualmente se hacen los tribunales penales es la siguiente: ¿En una investigación de LD, el “delito previo” deberá comprobarse en una investigación preexistente o independiente, o será suficiente con constatar su estructura en el mismo proceso de reciclado de activos? Para analizar correctamente si la condena previa o simultánea del “delito/ilícito penal previo” representa un prerrequisito o precondición para procesar o condenar por el LD, diremos que existen tres posibles respuestas: (a) la condena previa o simultánea es una precondición para que pueda juzgarse el delito de LD; (b) el auto de procesamiento en el proceso correspondiente al delito precedente es un prerrequisito para que pueda juzgarse el LD; y finalmente (c) el delito de LD puede ser juzgado independientemente de la investigación que se realice -o no- en torno al ilícito penal previo. Las tres opciones serán evaluadas en el punto 2 de este artículo.

Y si la respuesta a nuestro primer interrogante fuera que el juzgamiento del LD es autónomo de la investigación del delito precedente (esto es, la opción c), entonces, la segunda pregunta natural es: ¿Qué grado de certeza probatoria se debe exigir en la investigación autónoma de LD para demostrar, suficientemente, que los activos/bienes tienen su origen en actividades ilícito penales? Identifico las siguientes tres posturas doctrinarias: (a) la posición restrictiva: para poder estructurar seriamente la procedencia delictiva de los activos sometidos al blanqueo, es preciso demostrar numerosas especificidades que hacen al “ilícito penal” previo (ejemplo: si los autores de tal delito previo actuaron con dolo o negligencia, además del tiempo, lugar y motivos que originaron su comisión preexistente al LD); (b) la posición intermedia: es preciso identificar con exactitud el delito de dónde provienen los activos, pero el tipo penal de LD puede ser condenado sin que se deba identificar a los autor(es) del delito previo; y (c) la posición amplia: es necesario brindar indicaciones contundentes y suficientes de la existencia de “bienes” procedentes de “actividades criminales”, pero sin tener que establecer con precisión de qué delito se trata. Cada una de estas posiciones será analizada con detenimiento en el punto 3 de este artículo.

2) ¿El auto de procesamiento o condena del “delito precedente” como requisito sine qua non para juzgar el LD? – Análisis de las distintas alternativas.

1ra alternativa: La condena previa o simultánea como precondición para condenar el LD:

Esta primera alternativa supone que exista condena firme del delito previo, de modo tal que en la investigación de LD se confirme, con certeza, que los activos proceden realmente de tal “delito previo”. Cabe agregar que la condena firme del delito previo, puede existir en forma previa o simultanea a la condena por el delito de lavado de dinero. La condena previa del delito precedente sucede cuando tal delito es perseguido en forma independiente a la investigación que atañe al LD: por ejemplo cuando el delito fuente de narcotráfico se investiga en un país A y el LD en un país B; entonces, bajo la presente perspectiva, el juez del país B sólo podrá condenar por LD una vez que exista condena firme que recaiga sobre el delito de narcotráfico investigado en la jurisdicción A.

Contrariamente, la condena simultanea tiene lugar cuando el delito precedente y el tipo penal de LD, son investigados y condenados en la misma jurisdicción y por el mismo tribunal. Un ejemplo de esta simultaneidad de sentencias es el caso “R. Roger Brian Alexander y otros”,[4] en el cual el imputado fue condenado por asociación ilícita dedicada a la venta de cocaína y al mismo tiempo, en forma simultánea, por blanquear los activos provenientes de la comercialización de tal droga.[5]

La presente alternativa no está contemplada en ningún instrumento jurídico vinculante o de hard law. Es más, tampoco encontré  recomendaciones internacionales (soft law), legislaciones domésticas o tribunales constitucionales que la requieran explícitamente. Esta posibilidad, por el contrario, es contemplada por la doctrina, pero no he podido identificar a ningún académico que la defienda y contemple como necesaria.[6]

Por otro lado, cabe destacar que la Corte Suprema del Brasil criticó duramente la presente alternativa; alegando, en breve, que el delito de LD en ese país es una figura penal autónoma, por lo que debía ser juzgado independientemente de lo que sucediera con los delitos previos. Así, la corte brasileña aclaró que la condena del “delito fuente” no siempre representa un requisito para el procesamiento o condena de los hechos de LD.  Sin embargo, el alto tribunal reconoció que la sentencia del delito previo puede llegar a representar la mejor y más clara evidencia para la condena del LD, al probarse, con gran certeza, que los activos cuestionados proceden de tal o cual crimen.[7]

 2da alternativa; Semi-plena prueba en el proceso correspondiente al delito precedente como  prerrequisito para el juzgamiento del LD:

Una segunda alternativa, la cual defino como posición “intermedia”, supone la apertura de un proceso judicial (por separado o no al de LD), en el cual haya “evidencia relevante” de la conformación del delito previo, el cual dio origen a los activos involucrados en el proceso de blanqueo. Para que exista “prueba relevante” o “semi-plena prueba”, parece necesario que un tribunal haya dictado auto de procesamiento (el equivalente a un preliminary indictment para el common law) sobre los hechos que dan lugar al delito fuente o predicado. Así, una vez que se haya recolectado “prueba relevante” sobre el delito preexistente, será posible para la investigación del LD establecer que los activos involucrados derivan, en concreto, de tal o cual “ilícito penal” previo.

Esta segunda alternativa fue criticada por la Corte Suprema de España; al decir que: “para probar el origen delictivo de los activos, no es necesario que el sujeto sea condenado por el delito previo o que dicho acto se encuentre bajo un proceso judicial”.[8] En consecuencia, resulta claro que para el máximo tribunal español la investigación, procesamiento o condena del tipo penal de LD no depende de otro procesamiento aplicable al delito previo.

3ra alternativa: La investigación, procesamiento o condena del delito previo no resulta una condición necesaria para el juzgamiento del LD:

Acorde con esta tercera posición, el LD puede investigarse independientemente del proceso correspondiente al delito previo. Por lo tanto, desde esta perspectiva, el fiscal y/o juez con jurisdicción para investigar un caso de LD, deberá ser quien demuestre, suficientemente, que los “bienes” sometidos a un proceso de blanqueo provienen de algún “ilícito penal” previo; y aquello, independientemente de que exista o no una investigación en curso a raíz del posible delito previo. Esta postura es la que sostiene el que suscribe,[9] al igual que muchos otros académicos, tales como Blanco Cordero[10] y Aranguez Sanchez,[11] al concluir, en breve, que el delito autónomo de LD puede ser investigado, procesado o condenado independientemente del delito precedente; justamente porque se trata de un delito pluriofensivo que debe salvaguardar valores jurídicos plurales e independientes a los protegidos por cualquier otro delito penal. Si bien volveré sobre esta cuestión en las conclusiones de este artículo, por el momento vale decir que el delito autónomo de lavado de dinero debe proteger, entre otros, al sistema “socio-económico” de cada país, que se ve afectado cuando sustanciosos activos procedentes del crimen se invierten en el mercado regulado, permitiéndole a los delincuentes construir poder económico en el mercado legal, con impunidad y sigilo.[12]

La Convención de Varsovia es el único tratado internacional que se refiere explícitamente a esta cuestión. Su art. 9 (5) establece: “Cada Estado miembro debe asegurar que la condena previa o simultánea del delito precedente no representará un prerrequisito para condenar el lavado de dinero”. A su vez, varios instrumentos soft law, hacen mención de esta alternativa. Por ejemplo, el “Modelo de Legislación de las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero del 2009” sostiene que: “Para poder probar el origen ilícito de los activos, no será necesario que exista una sentencia que condene el delito que los haya generado”.[13] En esta línea, el art. 6 del Modelo Regulatorio de la OAS-CICAD (por sus siglas en inglés), dispone que el delito de LD

Será definido, investigado, enjuiciado y sentenciado por un tribunal o autoridad competente, como una figura autónoma y distinta de cualquier otra ofensa penal. No será necesario establecer un procedimiento penal con respecto a la existencia del posible delito [previo] grave.[14]

Finalmente, la versión 2003 de las 40 Recomendaciones del GAFI, señala en su Criterio de Metodología Esencial 1.2.1 en relación a la Recomendación 1, que: “al probar que los activos provienen de un delito, no será necesario que la persona en cuestión sea condenada por el mismo”.[15] Por otro lado, la versión 2012 de las mismas recomendaciones, ha repetido esta posición en la R.3 y sus notas interpretativas.[16]

A su vez, países como Brasil, han incluido expresamente esta alternativa dentro de su tipo penal de LD. El delito de LD de Brasil, dispone que:

El proceso judicial y la condena del [delito de LD] referido en esta ley, no depende de los procesamientos judiciales y condenas aplicables a los delitos previos mencionados en los artículos anteriores.[17]

Otros países como la Argentina, España o Rusia, no han incluido esta posición en su definición penal de LD, pero sus tribunales sí se han referido a esta cuestión. Por ejemplo, la Corte Suprema Rusa ha dicho que no es necesario esperar que se procese o condene el delito precedente, como una condición para investigar, procesar o condenar el LD.[18] Sobre esta línea de pensamiento, la Corte Suprema Española[19] y los tribunales de nuestro país[20] han coincidido en que es obligación del tribunal con jurisdicción para investigar el LD, la determinación del origen criminal de los bienes involucrados en operaciones sospechosas de blanqueo.

3)  Evaluando los niveles de certeza probatoria para demostrar, suficientemente, que los “bienes” proceden de un “ilícito penal”.- 

 Habiendo analizado la relación existente entre la prueba del delito precedente y el LD, ahora me dispondré a evaluar una cuestión más difícil de resolver, pero íntimamente vinculada con la anterior. En la sección precedente, hemos concluido que el LD debe ser entendido y juzgado como un delito autónomo de los delitos precedentes. Esto supone, entre otras cosas, que la investigación, procesamiento o condena del delito precedente no es un requisito para poder reprimir el LD. Sin embargo, resulta evidente que el juez o fiscal con jurisdicción para investigar el delito de LD debe demostrar, con solvencia y suficiencia, que los activos/bienes sometidos al proceso de reciclado proceden realmente de un “ilícito penal”. El grado de claridad, neutralidad y suficiencia de la prueba que se reúna exige, indefectiblemente, que la procedencia criminal de los bienes sometidos al blanqueo no se sostenga en base a meras presunciones, hechos históricos o conjeturas, que violenten sensiblemente los presupuestos a gozar de la “presunción de inocencia”.[21]

A pesar de que existe cierto consenso en torno a lo expuesto en el párrafo anterior, no es posible identificar la misma coincidencia en los tribunales, respecto del nivel y calidad probatoria que se requiere para cumplir con los estándares exigidos por el principio de inocencia. Si el estándar probatorio se interpreta en forma exigente, la condena de LD deberá probar demasiadas circunstancias de modo, tiempo y lugar que se refieren al delito precedente (por ejemplo: la identificación de los autor(es) del delito previo y si actuaron con dolo, donde ocurrió el delito previo y el momento en que tal delito fuente se consumó, entre otras circunstancias específicas del delito precedente). Consecuentemente, el interrogante a desarrollar a continuación es el siguiente: ¿Cuál es el nivel de evidencia que se requiere para poder probar seriamente y “más allá de toda duda razonable”, los hechos que dan estructura al delito precedente? Tal cual lo expuse en la introducción, identifico tres posibles respuestas a nuestra pregunta, que serán analizadas en detalle a continuación.

1. La posición restrictiva: el LD sólo puede ser condenado cuando, cuanto menos, el delito previo y sus autor(es) fueron reconocidos (independientemente de que los autores del delito previo estén exentos de responsabilidad penal– el principio de accesoriedad del delito de LD).

De acuerdo a esta alternativa, para demostrar con seriedad que los “bienes” provienen de un “delito previo”, la condena del LD debe demostrar, por lo menos, los siguientes aspectos objetivos y subjetivos del delito precedente: el tipo de activos obtenidos, el margen de tiempo en el cual el delito previo fue cometido, quienes perpetraron el delito previo, y si actuaron con dolo, negligencia o impericia.  De todas maneras, esta postura permite que se condene el LD incluso cuando el autor del delito previo se encuentre exento de responsabilidad, por alguna causal de justificación penal.[22]

En consecuencia, de acuerdo a esta perspectiva, el juzgamiento o condena del LD requiere, por lo menos, la identificación de varias especificidades relacionadas per se al delito precedente y a la(s) persona(s) que lo cometieron; pero, a su vez, es posible arribar a una sentencia condenatoria del LD, si los autor(es) del delito previo, están excluidos de responsabilidad penal, por ejemplo, por discapacidad mental.

Para entender claramente los requisitos que exige esta primera posición, resulta pertinente ofrecer el siguiente ejemplo:

• En Surinam, Pedro y Susana son procesados por tráfico de drogas.
• A su vez, Santiago, hijo de Pedro y Susana, es investigado en la Argentina por LD, supuestamente realizado a través de inversiones inmobiliarias en la zona de Puerto Madero.
• A pesar de que la investigación de LD se fundó en pruebas indirectas que demostrarían las operaciones de blanqueo realizadas en Argentina, lo cierto es que no se llegó a probar que los activos involucrados tuviesen su origen en el tráfico de drogas consumado en Surinam por Pedro y Susana.
• Como resultado, el tribunal argentino cerró el caso, sin procesar ni condenar a Santiago -hijo de Pedro y Susana- por el delito de LD.[23]

Este enfoque restrictivo, según el cual es necesario demostrar varios aspectos específicos del delito precedente para poder juzgar el LD, no está contemplado por los instrumentos hard law. Sin embargo, a nivel doméstico, países como España han adoptado esta postura en el pasado. Más específicamente, el art. 300 del Código Penal Español, decía que podía existir responsabilidad penal por el delito de LD, aunque los autores o partícipes del delito fuente se encontraran exentos de responsabilidad penal.[24] Aranguez Sánchez[25] considera, por ejemplo, que el art. 300 del mencionado plexo normativo fue adoptado a la luz del llamado “principio de accesoriedad limitada”.

Pero, en el contexto descripto, ¿qué significa el principio de accesoriedad limitada? El tipo penal de LD requiere que los activos involucrados provengan de un “delito o ilícito penal precedente”; por lo que el principio de accesoriedad trata de explicar cuál es el significado y la extensión de tal expresión en la determinación de su existencia y vinculación con el delito de LD. El análisis penal de un delito se genera a partir de una distinción básica entre el elemento objetivo o físico (el actus reus del common law) y el componente subjetivo (el mens rea del common law). Así, tomando como base la señalada expresión completa del delito, alguien podría afirmar, lógicamente, que la investigación del LD debe demostrar todos los elementos objetivos y subjetivos del delito previo, a los fines de poder comprobar, suficientemente, que los bienes sometidos al proceso de blanqueo proceden de un “delito/ilícito penal” previo. Es decir, si la persecución del LD no logra identificar al autor del delito predicado y si aquel actuó con dolo (elemento subjetivo del delito previo) entre otras circunstancias de modo, tiempo y lugar que se refieran a los elementos objetivos del delito precedente, pues entonces el acusado de LD tiene derecho a ser absuelto. Al respecto, es importante recordar que una condena penal sólo puede tener lugar cuando el fiscal o juez logra probar todos los componentes del delito “más allá de cualquier duda razonable”. Por lo tanto, siguiendo esta línea de razonamiento si una definición “completa” del delito previo no es demostrada, entonces el juzgamiento del LD fallará al momento de pretender demostrar la existencia de “bienes” procedentes de un “delito previo” (elementos objetivos claves de todo tipo penal de LD).

Sin embargo, a la luz del principio de “accesoriedad limitada”, la conclusión a lo antes expuesto puede ser diferente. De acuerdo a este principio, el término “ilícito penal/delito previo” incluido en la definición de todo delito de LD, es utilizado como un elemento limitado y accesorio en lo que respecta al tipo penal del LD. En consecuencia, el LD puede perseguirse, procesarse o condenarse, incluso en aquellos casos en que no se haya podido cumplir con la definición “completa” del delito previo. Esto es lo que estipulaba, por ejemplo, el art. 300 del Código Penal Español, cuando requería que se prueben varias especificidades del delito previo para poder juzgar el LD, pero a su vez permitía condenarlo aunque no se haya logrado probar, por completo, todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos de la figura penal precedente.[26]

2) La posición intermedia: se puede condenar por el delito de LD siempre que se establezca la relación causal entre los activos y el delito precedente; pero sin que sea necesario conocerse a los autores de este último.

 Esta segunda alternativa va más allá y establece un nivel intermedio en cuanto a la exigencia de pruebas para demostrar, más allá de toda duda razonable, el origen ilícito penal del dinero. Así, desde este enfoque es posible juzgar y condenar el LD, incluso en aquellos supuestos en los que no se conozca a los autores o partícipes del delito previo. De todas maneras, dentro de la perspectiva intermedia, sí resulta necesario identificar y probar ciertos aspectos específicos del delito precedente, tales como su calificación y el nexo causal entre los activos blanqueados y la comisión de aquel delito previo.

Ilustraré los requisitos que supone esta segunda alternativa, a través del siguiente ejemplo:

• En el país A, un Cartel dedicado al tráfico de drogas acumula dinero derivado de las ventas ilegales realizadas en ese mismo país.
• El dinero acumulado es transferido a una cuenta bancaria en el país B, y luego es utilizado para comprar instrumentos financieros (acciones comerciales y cheques al portador).
• Seguidamente, estos instrumentos financieros son vendidos, y el producto de los mismos es invertido en el país C para comprar un hotel.
• Por lo tanto, para estructurar la existencia del delito previo y de ese modo poder juzgar el LD en el país C, es necesario, por lo menos, probar el nexo causal entre el dinero proveniente de la venta de drogas en el país A y los activos convertidos y utilizados para comprar el hotel en el país C. En otras palabras, la condena de LD en el país C requiere que se evidencien todas las transformaciones y transferencias de activos ilícitos acumulados en el país A, y trasladados, convertidos, ocultados e invertidos en los países B y C; sin necesidad de que se identifique a los autor(es) del tráfico de drogas ocurrido en el país A.[27]

Algunas recomendaciones internacionales sobre la materia, han tratado este asunto. Por ejemplo, el art. 3 (8) del “Modelo de las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero de 2009” dice que: para una condena de LD, no es necesario definir con especificidad la persona que haya cometido el delito previo en el cual se originan los activos.[28]

Esta posición también fue adoptada expresamente por algunos países. Por ejemplo, el delito de LD del Brasil indica que: “los actos penales referidos a esta ley [de lavado de dinero] serán sancionados, incluso cuando el autor del delito previo resulte desconocido”.[29] Otros países como la Argentina, no especificaron esta cuestión en su tipo penal de LD, pero sus tribunales se han expedido al respecto. La Cámara Federal Penal de San Martín en el caso “Mirkin”, sostuvo que: “aunque los autores del delito previo no sean identificados, el tipo penal de LD resulta aplicable con la mera verificación de la existencia de ganancias o bienes derivados de un delito”. [30]

Acorde con lo expuesto hasta aquí, resulta claro que esta segunda alternativa adopta una lectura intermedia del llamado “principio de accesoriedad limitada”, dado que una definición incompleta y accesoria del “delito/ilícito penal” previo puede ser utilizada para demostrar el origen criminal de los activos sometidos al blanqueo. Consecuentemente, desde esta perspectiva accesoria, no resulta necesario probar todos los elementos del tipo objetivo (actus reus) y el subjetivo (mens rea) correspondientes al “delito precedente”; por lo que resulta posible condenar el LD incluso en aquellos supuestos donde se desconozcan los detalles y/o autor(es) que hacen al delito previo.

3) La alternativa amplia: para juzgar el LD alcanza con probar que los activos involucrados son “bienes criminales” (dirty money), sin que sea necesario establecer precisamente la relación causal entre los bienes y el delito [previo] del cual provienen.

Dentro de esta perspectiva se considera suficientemente clara y seria la demostración del origen criminal de los activos, a través de prueba indirecta (pero solvente y concordante) que haga evidente el origen criminal de los bienes sometidos a un proceso de blanqueo. Sobre la base de esta alternativa, no será necesario probar, en todos los casos, la relación causal entre el delito previo y los bienes en cuestión, ni tampoco, quien(es) han sido los autores de tal delito previo. Esta alternativa traslada el debate académico y las consecuentes investigaciones de LD, hacia el objetivo de probar la naturaleza criminal de los fondos que han sido invertidos o integrados en un determinado mercado económico-financiero regulado; en lugar de establecer en cada caso y como requisito sine qua non, la relación causal entre el delito previo y los bienes sometidos al proceso de LD.

En otros términos, a la luz de esta última alternativa, resulta posible procesar o condenar por LD, sin tener que demostrar, necesariamente y en todos los casos, numerosas especificidades del delito previo; tales como, sus autor(es), lugar y/o momento de su comisión, etc. Demostrar, más allá de toda duda razonable, que los activos involucrados en el LD representan una “adquisición/ganancia criminal” puede resultar suficiente para perseguir y condenar el blanqueo de capitales. Esta alternativa puede ser particularmente admitida en casos transnacionales de LD, donde probar el nexo causal entre los activos invertidos en el mercado legal y el delito precedente supuestamente cometido en una jurisdicción extranjera pareciera ser una tarea difícil (o imposible).

La única convención internacional que explícitamente se refiere a esta alternativa es la Convención de Varsovia, la cual dispone en su art. 9 (6):

Cada miembro debe asegurar la condena del lavado de dinero cuando se pruebe que los activos (…) tienen origen en un delito precedente, sin que sea necesario establecer precisamente de qué delito se trata.

Los instrumentos soft law también recomiendan esta alternativa. El “Modelo Legislativo de las Naciones Unidas sobre Lavado de Dinero 2009” dispone que para condenar el LD, no es necesario establecer, específicamente, cuál es el delito del cual derivan los activos involucrados. La evidencia directa o indirecta, que muestre suficientes y graves indicios de la existencia de dinero derivado de “algún tipo de actividad criminal”, resulta apta para estructurar el delito predicado.[31] Debo aclarar, sin embargo, que la expresión “algún tipo de actividad criminal” resulta demasiado vaga y amplia; por lo que probablemente resulte mejor decir que la persecución penal del LD debe probar, más allá de toda duda razonable, que los activos en cuestión representan una “adquisición/ganancia criminal ya que resulta obvio que los bienes invertidos derivan de actividades criminales”, lo cual resulta más apropiado.

Esta alternativa parece ser aceptada por varios países, tales como Israel. El art. 5 de la Ley de Prohibición de Lavado de Dinero -5760-200-, dispone que, para una condena de LD resulta suficiente probar que los activos tienen origen ilícito penal, incluso cuando se desconozca cuál es el delito predicado específico al cual están conectados.[32] Sobre esta línea, el art. 165 (5) del Código Penal Austríaco (StGB) señala que, en casos de blanqueo a favor de organizaciones criminales o terroristas, no es necesario vincular el LD al delito precedente específico, y resulta suficiente probar que los activos blanqueados pertenecen a una organización delictiva o a un grupo terrorista.

Esta alternativa es respaldada por los tribunales de nuestro país. Por ejemplo, la Cámara Federal Penal de Cap. Fed., en el caso “N. Di Tullio, A. Carrillo Fuentes”[33] concluyó que, para cumplir con el estándar probatorio “neutral, concordante y concluyente”, es suficiente con demostrar que la naturaleza de los activos invertidos en el mercado legal son de origen criminal, sin que sea necesario identificar a los autores del delito previo o bien establecer precisamente la relación causal entre los bienes invertidos y el delito precedente. Puntualmente, en este caso se logró demostrar que los fondos invertidos provenían de actividades criminales, a través de evidencias directas e indirectas (pero objetivas y suficientes). Las evidencias recolectadas concluían que: (i) los activos invertidos, claramente, no tenían un origen legal (por ejemplo: una herencia, un préstamo o un regalo); (ii) las transferencias de dinero de un lugar a otro eran injustificadas y no respondían a una práctica habitual del mercado; (iii) los estados contables de los imputados eran inconsistentes, ya que reflejaban aumentos de capital e inversiones injustificadas; (iv) la utilización de ‘prestanombres’ y sociedades ‘off-shore’ constituidas en paraísos fiscales era abusiva e inconsistente; (v) los informes socio-ambientales revelan la inexistencia de actividades legales que respalden el nivel de gastos diarios; (vi) y, finalmente, informes de la Embajada Mexicana en la Argentina mostraron el nexo de los acusados con el Cartel de Juarez.[34]

Esta alternativa también fue adoptada por la Corte Suprema de Holanda en su fallo del 28 de septiembre de 2004 (NJ 2007, 278). Allí se sostuvo que no es necesario probar que los fondos provienen de un delito específico, sino que es suficiente con establecer que los mismos “han de haber derivado de actividades ilícito penales”.[35]

A su vez, los tribunales británicos también se encargaron de tratar este tema, en el caso de Anwoid,[36] en el cual el juez Latham sostuvo:

Existen dos maneras de probar que un activo deriva del crimen, a) mostrando que proviene de una conducta específica, y que esta resulta ilegal, o b) evidenciando que las circunstancias en las que los activos son manejados, permiten inferir irrefutablemente que los mismos sólo pueden provenir de la comisión de delitos.

En consecuencia, de acuerdo al caso Anwoid, resulta claro que el proceso penal por LD no tiene que identificar el tipo de delito puntual del cual derivan los activos, siempre y cuando resulte evidente que los mismos son criminales en su esencia y naturaleza. El enfoque expuesto parece razonable, aunque sólo puede prosperar cuando el auto de procesamiento o condena por el delito de LD está fundado en pruebas indirectas, pero que sean sustanciosas, neutrales y concluyentes.

4) Conclusiones

A la luz del análisis presentado, resulta claro que, de acuerdo a los instrumentos hard law y soft law, como así también en relación a las legislaciones y fallos locales, la condena o procesamiento del delito precedente no debe ser tomado como prerrequisito para juzgar el LD. A su vez, también hemos visto que existen dos alternativas válidas para que la investigación autónomo de LD pueda demostrar, suficientemente, la existencia de “bienes procedentes de un delito/ilícito penal previo”. Esas dos vías son: (a) mostrando que los bienes proceden de una conducta específica y que la misma se trata de una actividad criminal; (b) evidenciando que las circunstancias en las que los activos/bienes son manejados permiten deducir indefectiblemente que los mismos sólo pueden provenir de la comisión de un delito. Por mi lado, apoyo estas conclusiones, basándome en los siguientes argumentos.

En primer lugar, considero que el requisito de la condena del delito precedente (1ra posición) o el de la existencia de una investigación previa o simultánea que provea evidencia relevante respecto del mismo (2da posición), como precondiciones para poder juzgar el LD, resultará en muchos casos impracticable. La recolección de evidencia relevante, o incluso más, la obtención de una condena del delito precedente puede llevar muchos años (o ser de imposible aplicación), cuando el delito precedente se juzga en el país A, mientras que el LD está siendo juzgado en el país B, y el país A no tiene voluntad política o capacidad técnica para investigar delitos complejos y graves, tales como el contrabando de armas o narcotráfico, que fueron los hechos fuentes del posterior LD.

El segundo argumento es, quizás, el más relevante, ya que se basa en la naturaleza jurídica del delito autónomo de LD. En efecto, el delito de LD debe ser investigado, procesado y condenado de manera autónoma a cualquier otro delito (incluido el delito previo), ya que protege bienes jurídicos independientes a los protegidos por cualquier otro delito. La realidad es que los actos de blanqueo de capitales de origen delictivo dañan, entre otros, el sistema “socio-económico”, al integrase activos/bienes sustanciosos al mercado regulado, permitiéndole al autor del delito previo construir poder económico en la legalidad, con impunidad y anonimato. Entonces, partiendo de esta base, puede concluirse que el LD debe ser visto, definido e investigado como un delito independiente que protege bienes y derechos autónomos que van más allá de los valores salvaguardados por las figuras penales de los delitos precedentes. Al respecto, resulta importante tener en cuenta que un delito es realmente autónomo, cuando protege valores sociales independientes y distintos de aquellos bienes protegidos por otros tipos penales. En consecuencia, si el LD es una figura penal independiente, entonces resulta obvio que la misma puede y debe ser juzgado en forma independiente de otros delitos –incluyendo los precedentes.[37]

Habiendo dicho esto, también resulta evidente que el LD es un “delito derivado”, en el sentido de que sólo tiene lugar luego de que se haya cometido otro delito subyacente y previo; por lo que resulta obvio, también, que el procesamiento o la condena del delito predicado sigue siendo la mejor prueba que se puede aportar, para demostrar, suficientemente, que los activos en cuestión tienen un origen criminal.

Esta línea de pensamiento es la que adoptó explícitamente el tipo penal brasileño de LD. Así, el art. 2 de la ley Anti-LD de ese país  (Ley N° 9613) destaca que:

Los procedimientos y condenas judiciales [del LD] referidos en esta ley, no dependen de los procedimientos judiciales o condenas aplicables a los delitos previos enunciados en los artículos anteriores [delitos predicados]. Sin embargo, las acusaciones por LD deben incluir indicaciones suficientes respecto de la existencia del delito previo”.[38]

Esta postura también es sostenida por la Corte Suprema de España:

Muchas veces, no será posible obtener una sentencia condenatoria del delito precedente de donde provienen los activos; sin embargo, la estructura del delito previo ha de ser demostrada por completo. Y para ese propósito, al tratarse de un elemento constitutivo y necesario del tipo penal del LD, resulta menester que la prueba de la estructura del delito previo sea concordante con las garantías constitucionales y procedimentales que tienen que ver con el principio de inocencia (…) estipulado en la sección 24.2 de la Constitución Española y la afirmación 241 del Código procesal.[39]

Y esta posición, finalmente, también debería incluirse textualmente en futuras modificaciones de los artículos 303 al 305 del Código Penal que tipifican el LD en nuestro país. En concreto, la legislación argentina debería decir, textualmente, que la investigación del LD es independientes a la de los delitos previos; pero aclarando que la acusación debe incluir referencia suficiente al delito predicado de donde provienen los bienes en cuestión.

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NOTAS

[1] A los efectos de este artículo los términos “delito previo o precedente”, “delito fuente o predicado” o “ilícito penal previo” serán utilizados como sinónimos y en forma indistinta. Estos términos se refieren a los delitos consumados de los cuales se originan bienes, activos o ganancias económicas sometidas al proceso de LD.

[2] El principio de “presunción de inocencia” tiene varias ramificaciones. A los efectos de este artículo nos referimos a la logística de la prueba en causas penales y al estándar probatorio al que debe arribar la acusación del Estado (representado a través del fiscal y/o juez penal) a los efectos de revertir la señalada presunción de inocencia. El principio general en los sistemas continentales, como el nuestro, y del common law es que la responsabilidad penal de un individuo sometido a proceso penal debe probarse “fuera de toda duda razonable” (en inglés, beyond a reasonable doubt) y no mediante un criterio subjetivo de probabilidad o de presunción.

[3] Ver el Informe del “Modelo de Legislación sobre Lavado de Dinero” (UNODC, Commonwealth y FMI, abril 2009) 17.

[4] (2011) 2 Criminal Appeal R. (S.) 297.305.

[5] No pude encontrar un ejemplo de procesamiento o condena simultánea de los tribunales penales de nuestro país; seguramente porque la penalización del denominado “auto lavado” es muy reciente entre nosotros (a partir de Junio 2011).

[6] Ver, por ejemplo, Blanco Cordero ‘El delito de blanqueo de capitales’ (Aranzadi, Pamplona 1997) 252; y Aranguez Sánchez ‘el delito de blanqueo de activos’ (Marcial Pons, Madrid 2000) 200. Ambos se refieren a esta alternativa, pero no la defienden.

[7] Corte Suprema de Brasil, Inq. 2245, Ministro Joaquím Barbosa, plenario, sentencia del: 28.08.2007. Gaceta Judicial 09.11.2007.

[8] Corte Suprema Española, Sentencia N°1595, fecha: 29 de noviembre de 2003.

[9] R. Durrieu, ‘Rethinking money laundering & financing of terrorism in international law” (Martinus Nijhoff, USA, 2013) Cap. 3.

[10] Isidoro Blanco Cordero (1997) 253.

[11] Carlos Aranguez Sanchez (2000) 200.

[12] Una de las conclusiones a las que arribé en mi tesis doctoral, es que el delito autónomo y pluriofensivo de lavado de dinero es un crimen de resultado; y no de peligro (concreto o abstracto) como erróneamente lo identifica la mayoría de la doctrina. Ver: R. Durrieu “Rethinking money laundering offences: a global comparative analysis” (DPhil thesis, University of Oxford, 2012) capítulo 4.

[13] Art. 3 (8) del “Modelo de Legislación sobre Lavado de Dinero del 2009” (Informe, abril 2009) 16.

[14] OAS-CICAD, “Regulación Modelo respecto del delito de Lavado en relación al tráfico de drogas y otros delitos graves” (Informe, diciembre 2005).

[15] GAFI, “Metodología para el cumplimiento de las 40 Recomendaciones y las 9 Recomendaciones Especiales del GAFI” (Informe, 27 de febrero de 2004, actualizado en febrero de 2009) 11.

[16] Ver Recomendación 3 de la versión 2012 de las 40 Recomendaciones del GAFI y sus notas interpretativas (Feb. 2012).

[17] Ley Anti-Lavado de Dinero de Brasil,  N° 9.613, del 3 de marzo de 1998.

[18] Resolución Plenaria de la Corte Suprema de Rusia N° 22 (18/11/2004) “Sobre las prácticas de los tribunales en los casos de crimen organizado y legalización (lavado) de los activos provenientes del delito”, Cláusula 21.

[19] Ver Resolución STE del 29 de noviembre de 2003.

[20] Ver, entre otros: Tribunal Oral Federal Penal Nro. 5 de San Martin (Prov. de Bs. As.), “Ana María Altuna y otros s/art. 278 CP” (2010).

[21] Para más información sobre la expectativa de máxima efectividad en la lucha contra el crimen organizado y el lavado de dinero y el derecho a gozar de la presunción de inocencia ver: R. Durrieu, “Terrorismo, delincuencia organizada, narcotráfico y debido proceso”, La Ley, 21 de marzo de 2013.

[22] Se utilizan diferentes términos para los casos en que el sujeto activo se encuentra exento de responsabilidad penal. Por ejemplo, el art. 31 del Estatuto de Roma habla de “circunstancias que excluyen la responsabilidad penal”, mientras que otros autores utilizan la expresión “defensas generales”, y engloban dentro de estas defensas dos categorías: (i) la “denegación de la responsabilidad”, incluyendo el error de derecho, el error de hecho y las capacidades mentales disminuidas y (ii) las “causas de justificación”, dentro de las cuales quedan comprendidas la legítima defensa, el estado de necesidad, la coerción o fuerza mayor y el cumplimiento de la ley.

[23] Este ejemplo está basado en el caso de ‘Gil Suarez, Humberto Nicanor’, (2000) (Tribunal Penal Federal de San Martín, Prov. Bs. As., Sala 2).

[24] La Ley 5/2010 del 22 Junio 2010, modificatoria del art. 300 del Código Penal Español, introdujo un delito de LD con autonomía total sobre los delitos precedentes.

[25] Aranguez Sanchez (2000) 198.

[26] Para mayor información respecto de la aplicación del principio de “accesoriedad limitada” en el tipo penal de LD, ver: R. Durrieu, ‘El lavado de dinero en la Argentina’ (Lexis Nexis, 2006) 131.

[27] Este ejemplo se basa en los hechos juzgados en el fallo ‘Di Tullio, Nicolas A., Carrillo Fuentes, Amado, and others’, Cám. Fed. Penal de Cap Fed, Sala I (2002).

[28] Ver art. 3 (8) del “Modelo Legislativo sobre Lavado de Dinero de 2009” (Reporte de UNODC, Commonwealth y FMI): ‘In order to prove the property is the proceeds of crime, it shall not be necessary that there be a conviction for the offence that has generated the proceeds [OPTION: or that there be a showing of a specific offence rather than some kind of criminal activity, or that a particular person committed the offence] (emphasis added).

[29] En realidad, se podría decir que Brasil adoptó un modelo mixto entre la perspectiva “restringida” y la “intermedia”; ya que el LD puede ser procesado y condenado cuando el autor del delito previo sea desconocido, o cuando él/ella puedan ser identificados pero se encuentren exentos de responsabilidad penal.

[30] Cámara Federal Penal de San Martín, Prov. de Bs. As., S. No. 378/96, ‘Mirkin, M.’, del 28 Junio 1996.

[31] “In order to prove the property is the proceeds of crime, it shall not be necessary that there be a conviction for the offence that has generated the proceeds [OPTION: or that there be a showing of a specific offence rather than some kind of criminal activity, or that a particular person committed the offence].

[32] El art. 5 dice: “for the purpose of the ML offence it is sufficient if it is proved that the person performing the act knew that the property was prohibited property, even if he did not know to which specific offence the property is connected”.

[33] Cámara Federal Penal de CF, Sala I (13 de febrero de 2002). Ver también: Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Corrientes, caratulado: “Pedro Norberto Sanchez y otros s/art. 278 CP”, exp. 721/10 del 10 mayo 2013.

[34] El informe de la Embajada de México en nuestro país, contenía evidencia empírica y datos que mostraban no sólo que los activos involucrados en el LD podían derivar de las actividades de tráfico de drogas del Cartel de Juarez, sino también que Amado Carrillo Fuentes (El Señor de los Anillos - líder de la organización) y otros acusados tenían relaciones de intercambio laborales y social con miembros de dicho Cartel.

[35] GAFI/OECD y FMI, “Evaluación mutua de Holanda” (Reporte, 2011) 48.

[36] R v. Anwoid and others (2009) 1 WLR 980.

[37] Esto parece surgir de la opinión de la Corte Suprema Española, en su sentencia N° 1.595, del 29 de noviembre de 2003; y de la Corte Suprema Rusa (Resolución Plenaria N° 22, del 18 de noviembre de 2004; entre otras sentencias).

[38] Ver online: www.coaf.fazenda.gov.br.

[39] Corte Suprema Española, sentencia del 2 de abril de 1993.